③无罪推定缺乏应有的效力，疑罪从无处于不确定状态。刑诉法第140条第4款规定，人民检察院对于经过公安机关两次补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不 符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。法条用的是“可以”，没有要求“应当”不起诉。还有第162条第3款规定的“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪 判决”，立法没有做继续的规定。宣告被告人无罪，人民检察院依据新的事实和证据可以重新起诉，人民法院应当依法受理，使己经按无罪结案处理的人随时可能被 再行追诉，破坏了司法的“一事不再理”原则，与无罪推定原则所追求的人道主义和科学司法大相径庭。

④审判程序改革不完全。修改后的刑诉法对公诉案件第一审程序进行了较大改革，较好地贯彻了无罪推定原则，但自诉案件仍按79年刑事诉讼法模式，具体表现在庭审前对案件进行实体审查，对犯罪事实清楚，有足够证据的案件，才决定开庭审判。

⑤不利于辩护权的行使。新刑诉法规定，在侦查阶段律师只能提供法律帮助，不能提供辩护，还规定了很多条款来限制和削弱辩护律师的调查取证 权、阅卷权、会见权，使被告人在诉讼中处于更加明显的劣势，进一步加剧了控辩双方的不平衡，这种立法设置大大影响了辩护权的行使，这不能说不是一大倒退。

⑥非法收集的证据没有彻底禁止。刑诉法的第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据。”但对于这种非 法方法收集的证据能否作为定案的根据，没有做出进一步的明确规定。而我国立法对非法证据宽容，甚至纵容的态度导致了司法实践中侵犯被告人人权现象的大量存 在，与无罪推定原则反映的给予被追诉对象充分法律保护的精神相冲突⑦。

（三）我国确立无罪推定原则的构想

1、确立无罪推定原则的宪法地位

无罪推定是一条重要的法治原则，世界上大多数国家都将其规定于宪法之中,可见它是一项强调公民基本权利的法律原则，与公民的人权保障密切相关。我国新刑事诉讼法第12条对无罪推定原则作了表述，该条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都

不得确定有罪。”这一规定强化了法律对公民人身权利、民主权利和其它合法权益的保

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⑦孙长永.沉默权制度研究[M].法律出版社，2001.209

护，是对原刑事诉讼法的突破和重大补充，它表明新刑事诉讼法在人权保障方面又向前迈进了一大步，必将加速我国刑事诉讼法制化、民主化的进 程。但仅仅做到这一点还是远远不够的，借鉴国外的立法例，我国在宪法中也应当明确规定无罪推定原则。将无罪推定宪法化，有助于提高全社会对它的重视，使人 们真正认识到实行无罪推定不得有马虎和背离，无罪推定的权利保障功能在法律地位上得到强化，对推进我国政治民主化的进程也会有深远的影响。

2、完善刑法中体现无罪推定原则的规定

我国新刑法第395条规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差

额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这就是“巨额财产来源不明罪”，笔者认为，“巨额财产来源不明罪”的设立有违无罪推定的要求。原因是：

①该罪的设立有违无罪推定原则中被告人不负举证责任的要求。司法机关应当承担举证责任，谁要指控他人有罪，就必须提供证明，被告只需驳斥这 些证据虚假，而不必自证无罪。而按照“巨额财产来源不明罪”的规定，被告人必须说明其财产的来源是否合法，也即应负证明自己无罪的举证责任，这违背无罪推 定原则的要求。

②该罪的设立有违无罪推定原则中疑罪从无的要求。司法机关认定某一犯罪成立必须事实清楚、证据确凿充分，对疑罪必须以无罪处理。而在 “巨额财产来源不明罪”中，被告人的财产到底是合法还是非法，是何时、何地、通过何种手段、从何人手里取得均是模糊不清。对于国家工作人员的巨额财产来源 未有确实、充分的证据证明前，就推定其有罪，这违背无罪推定原则的要求。

3、调整刑事诉讼法中与无罪推定原则不符的条款

①犯罪嫌疑人应当享有沉默权

联合国关于《公民权利及政治权利国际公约》规定了“不得强迫被告自供或者认罪”这一国际刑事司法的最低公正标准，我国在正式加入该公约时未 对该条款声明保留。可以认为我国政府实际上承认了这一条款所载的内容，即犯罪嫌疑人的沉默权。但现行刑诉法却未体现无罪推定原则的这一要求，因此，赋予犯 罪嫌疑人在被采取强制措施后的沉默权是我们首先应做的事。如果犯罪嫌疑人被强迫进行供述，并且侦查机关以此为线索展开侦查工作，则将会犯一个逻辑性的错 误。当然，在犯罪嫌疑人得到律师的法律帮助之后再回答侦查人员的提问，则是应该的，因为沉默权并不意味着在整个诉讼过程中都有权保持沉默，而不回答任何问 题。

②加强律师的调查取证权 www.lunwenwang.com 论文网在线

虽然现行刑诉法扩大了律师在侦查阶段的权利，但其落实程度尚待研究。律师的介入是为了保障无罪推定原则在实践层面上得到遵守，以平衡控辩双 方的力量。根据无罪推定原则的内涵和价值，律师理应有权进行独立的调查取证，有权了解犯罪嫌疑人所涉案件的全貌，有权翻阅与案件有关的全部材料并复制相关 文件，有权参与公诉机关起诉前的有关活动。另外，笔者认为鉴定机构应该中立化，只有机构的中立才有结论的公正，这样才能在法律空间内为犯罪嫌疑人营造一个 公平的法律环境。

③强化公诉人的举证责任

无罪推定原则强调一切案件的事实均应用证据来加以证明，要求公诉人在法庭上进行有力的证明活动，如果其证明活动不能有力地推翻无罪的推定， 则被告人将会判无罪，反之被告人将被作出有罪之判决。因此，笔者认为公诉人在法庭上的举证活动可依如下规则进行:其一是公诉人应当当庭将侦查机关搜集到的 和起诉阶段形成的所有证据材料一并展示给法庭。这与起诉时仅移送主要证据复印件等并不冲突，当案件进入法庭审理阶段，公诉人应当将所有的证据毫无保留地展 示给法庭，而不论系有罪证据或无罪证据。其二是公诉人的举证应当是一个逻辑推理的过程。如果公诉人的举证缺乏逻辑推理，而仅是一种证据的简单展示，则其举 证将起不到证明的效果。依据无罪推定原则，公诉人应当按照其所假定的事实的发展过程逐一举证和质证，允许被告人及其辩护人逐一进行辨驳。通过各个阶段、层 次的多次质证、辨驳这一逻辑思维过程，法庭才能据此查明案件的真实情况，作出公正的裁判。其三是公诉人针对被告人及其辩护人提供的有利于被告人的证据材 料，应力求用证据进行质证辨驳。无罪推定原则强调证明活动必须有一个以证质证的过程，简单的否定不是质证。