前已述及，人是能动-受动的存在，同样民法中的人也是权利-义务的存在，绝对-相对的存在，对自由的限制是自由主义的题中应有之义。在近代民法中，因为市民社会对绝对主义政治国家反抗之必要，亦因个人主义、绝对自由主义学说之盛行，在对人的财产权的保护中，其所有权保护和运用的绝对一面获得了发展，这是历史的必然，也确实推动了近代资本主义的自由发展。在现代民法中，民法因为经济、思想观念本身的否定而自我否定了，所有权行使相对的一面被予以了关注与发展，这是对所有权绝对性的一次扬弃。正是在这一扬弃过程中，民法制度更趋完善，同时也使得所有权背后的人更加理性、完整与全面。换句话说，它从一个方面促进了近代民法中的人由功利的"经济人"走向全面的"经济人"与"伦理人"的统一，只有在后者中我们才能真正找到了马克思所说的"全面的"、"自由的"人的雏型。

2．契约自由之限制

作为近代契约法基础的古典契约理论是在当时理性、自由至上主义的影响下而形成的，绝对的契约自由与当事人意思自治是近代契约法的根本原则，从而使当事人的契约责任减轻到了最低限度。但是20世纪以来，契约法中曾经盛行一时的契约自由原则一次又一次遭到挫折，与之相关的唯意志论、对价中心论和绝对自由主义也遭到抵制，契约自由原则发生了危机，甚至有学者在契约自由原则屡受限制和批判时惊呼"契约死亡"了。

1907年通过的《瑞士民法典》具有十分明显的现代性，正是在其带动下，很多大陆法系国家都在其民法典中规定或补充规定了作为一般条款的诚实信用原则。依照这一规定，当事人在缔结契约的过程中必须从诚信原则出发，这要求一般义务（或称前契约义务、信赖义务）成为契约法的实体要求，而缔约过失责任也就在诚实信用原则的基础上被广泛接受，从而为二十世纪契约法打破以意思自治和契约自由为中心的封闭的契约法体系奠定了基础，而且，诚实信用还和"情事变更"、"交易基础消灭"、"权利滥用"等一系列一般条款一起使一般条款作为一个整体，把人的因素、利益衡量原则、相对性带入信奉绝对性、形式正义的私法理论与实践之中，对立法和司法活动产生了重要的影响。在契约法方面，从这些一般条款出发而产生的衡量当事人公平参与交易的实质正义、自由和平等对格式合同中的免责条款、雇佣契约中强者的有利地位产生了限制和冲击。例如《中华人民共和国合同法》第40条规定："格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"第四十一条规定："对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。"打破随着商业的高度发达、资本不断集中，卡特尔、辛迪加的出现而出现的经济中大企业与小企业、生产者及消费者之间在签订契约中实质上的非自由、非正义；打破随着娱乐、服务等领域消费者与生产者、销售者明显的无选择与任意选择的实质非自由、非平等反映了这一契约自由之限制的变化。这种对交易双方的真实利益、社会地位、资源控制和信息占有能力等进行真实衡量从而扬弃形式正义追求实质正义成为新的历史条件下现代民法的一个进步。为此，国家也不得不介入到平等主体之间的契约关系之中，从而帮助实现当事人之间公平的交易。因此有学者认为：根据人权的要素，必须对近代异化的契约自由进行限制。而所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为是对那种异化的契约自由的限制，亦即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由。[15]

总之，现代民法契约自由之限制实对近代民法形式上契约自由、正义注入实质自由、正义的一次超越，"契约法并不是契约本身，它更应关注的是人们通过契约所要达到的目的，即人们通过契约所要得到的权利和权益。"[16]进而言之，现代民法主张契约自由之限制并非是对人的自由的限制，而是在形式上关注人的自由同时强调实质上人的自由。现代民法的人文精神在契约法领域的真谛在于：形式与实质统一的自由，普遍性与特殊性统一的自由。

3、过失责任之补正

在近代民法中，依据自由主义、理性主义和私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，即过失责任。过失责任被认为是近代民法的三大原则之一，被认为具有逻辑力量、道德观念、社会价值及人类尊严四个价值，[17]对于淳化道德风尚、确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突从而推动近代经济和社会发展发挥了重要作用。[18]但是，近代民法的这一原则在19世纪末期便由于意外灾害的大量出现，填补损害的必要性增加，特别是随着市民社会与政治国家的相互渗透及近代民法的个人主义思想基础的动摇，而开始遭受压力和危机，"在这种情况下，若刻意追求当事人之主观可责性，那么利益的分配肯定要失去平衡，因此，要体现对弱者的保护，体现对人自身的终极关怀，无过失责任的出现就不可避免。"[19]从而出现了为弥补过失责任的不足而出现的无过失责任制度。

所谓无过失责任，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。这实际上是19世纪末20世纪初以来民法之追求实质正义和私法公法化在民事责任制度中的表现。庞德曾从维护社会一般安全义务出发，论证了危险责任和严格责任的合理性。他认为19世纪后期开始的西方各国法律，其目的在于使社会化的思想进入法律领域，这个阶段的法律，着重于社会利益，而不是个人利益的保护。从"一般安全"的目的出发，应确定"持有危险物或从事危险事业者未能阻止损害的发生所致的损害"的责任。他认为严格责任原理是对个人主义的否定，在现代法哲学上，有高度的妥当性。"无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损失之合理分配，即Esser教授特别强调之'分配正义 '。"[20]因此可以说，无过失责任原则是现代民法追求实质正义的产物，从表面上看，它与古代结果责任都是不以行为人的过失为负责任的原因，但是二者有质的不同。过失责任原则的确立，是对结果责任原则的扬弃，而无过失责任原则是对过失责任原则的修正，这体现了一个否定之否定的过程。正是在形式正义与实质正义的矛盾运动中，民法的归责原则得到发展、补正和完善。

1804年法国民法典第1384条规定："除对于因自己行为所生之损害外，即对于其所应负责任之他人之行为或保管之物所生之损害，亦应负赔偿责任。"依立法者原意，系指第1385条及1386条动物持有人责任及建筑物持有人责任而言。依法国民法制定之通说，当事人亦得证明其对动物之监督并无疏懈，或对建筑物建造及维持并无过失而免责。在1897年，为适应社会经济需要，法国最高法院首先开始采取部分学者所提出的理论，认为法国民法第1384条后段所称系一项概括规定，对一切之物皆有适用余地。1914年另一项重要判决中，法国最高法院更进一步认为，物之保管人除能证明损害系由于不可抗力、被害人之过失、第三人过失所致外，纵其对损害之发生并无过失，亦应负赔偿责任。上述两项重要判决，确立了无过失责任主义，根本改变了法国侵权行为法结构，使其达到现代法之程度。[21]德国民法关于无过失责任，系采特别立法，其主要有1871年帝国责任法，1940年道路交通法，1957年水保持法和1959年原子能法等。就《德国民法典》本身而言，只有第833条第1款规定了动物饲养人对其动物所造成的损害的严格责任。因此有学者指出："由此产生的结果是只能由立法机关将严格责任逐一地扩展到新的领域。当然，这一点也意味着法律将总是落在技术发展的后面。"[22]在我国，《民法通则》第122条和产品质量法第四章也参考欧共体关于产品责任的指令和美国的严格产品责任法制，对于产品缺损规定了无过失责任。由此看来，无过失责任原则作为过失责任原则之补正在现代各国民法中得到广泛适用。

三．现代民法人文精神的启示

现代民法的人文精神可以高度概括为完整人性和严格自由主义，这实际上也是推动民法现代化的人文主义精神力量。正是在现代民法中我们真正看到了民法确实对人有一种悲天悯人的关怀和引导人趋善避恶的神圣使命。实质上，现代民法及其人文精神是对人的本质的一种民法应答：民法反对重物轻人，既高度重视人的财产权，又把人格权摆在应有的位置，这实际上是人的物质性和精神性的矛盾统一；民法既注重形式正义，宣布所有人法律面前一律平等，又关注实质正义，对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护，这实质上是人的群体性与个性性的矛盾统一；民法既促进、弘扬人的自由、首创精神，又昭示一种对自由的约束与节制，这实质上是人的能动性与受动性的对立统一；民法既主张过错责任，又主张对之进行补正的无过错责任及公平责任，这实质上是人的理性与非理性的对立统一……

对这些关系的回答，体现了民法的价值取向和人文关怀，也为民法的发展开辟了道路。例如现代民法对人格权、侵权行为法的关注与规定就为民法的发展提供了进一步发展的空间和注入了更加蓬勃旺盛的生命力。我们还看到，西方社会民法文明对这些关系的应答，对人的本质的关怀经历了一个从片面到全面，从绝对到严格的漫长的历史过程。这一过程还向人们昭示了这样一个道理：民法的终级性关怀恰恰是民法的前提性追问。关于这一点，对于我们今天制定民法典来说尤其重要。

中国近、现代化的复杂性决定了中国民法典所承担的使命的复杂性：担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命（梁慧星语）。完成这个双重使命，尤其需要我们弄清楚这样两个问题：一是中国制定民法典的人文主义前提是否具备，二是中国制定民法典究竟应该体现什么样的人文精神。笔者认为当今中国制定一部民法典人文主义前提已经基本具备。这是因为当今中国文明秉承近代（1840－1919年）、现代（1919－1949年）和当代（1949－1978年）中国文明已经初步实现了始自19世纪下半叶的中国传统文明的现代性转换，这决定了主体精神、平等精神、自由精神、开放精神、民主精神、权利精神和科学精神成为当今中国的时代精神，从而中国传统的民族精神、人文精神也初步实现了现代性转换，形成新质的人文精神，这一新质的人文精神正是中国制定一部民法典的最强大的精神力量。中国传统的人文精神的现代性转换并不是孤立的，它是长达一百年的诸多因素综合作用的结果，是中国传统文化现代性转换的灵魂。在这一转换过程中，有三股历史潮流特别引人注目。一是鸦片战争后，古老的中国国门洞开，在西方人尖船利炮的撞击和商业文明的裹挟下，中国传统的经济基础即自然经济开始逐渐解体，商品经济关系在中国缓慢生长。一百多年的斗争与探索证明，商品经济是中国人所必须和正在跨越的鸿沟。这个过程是中国社会由"身份到契约"的转变，由"伦理型"社会向"法理性"社会的转变，由主"静"的社会向主"动"的社会的转变，一句话是由"第一个历史形态"向"第二个历史形态"的转变，从而形成类同西方近代史上的市民社会和对权利的尊重与保护已不是"西洋"、"东洋"的"专利"，而是活生生的现实；二是自五四运动以来，甚至可以说自鸦片战争、洋务运动、戊戌变法、辛亥革命、新文化运动以来，中国人开始睁眼看世界，以魏源、严复、康有为、梁启超、陈独秀、胡适、鲁迅以及孙中山、毛泽东、邓小平等为代表的先进的中国人已经开始了一场不绝如缕历时已一百多年的思想文化启蒙，在这个过程中，民智渐开，民主、平等、自由的神圣观点经过几代人的努力已逐渐深入人心，生根发芽；此外，随着西学东渐，西方近代的实验科学也在中国获得发展，科学技术昌明进步。总之，中国近代史上的思想文化启蒙与科学技术高举"民主"、"科学"的大旗，为"形式理性"的产生创造了条件，为制定一部中国民法典的"一视同仁"、形式公正及"尽可能象机器一样可计量"的立法精神准备了人文前提；三是自清末法律改制以来，在学习、借鉴西方法治文明的过程中，与中国走出身份社会相适应，刑民不分的局面已被打破，我们已经在实质上开始了一百多年的继受、借鉴罗马法（及其发展）的进程。在这个过程中，批判中国法律传统，批判现行法，并对它们的历史缺陷、内在基础进行反思和批判的力量已在法学界形成，按照市场经济发展规律建立法律体系特别是民法典，通过民法典的制定来弘扬人文主义精神的要求和呼声越来越强烈。可以说，在当今中国已经具备类似西方近代制定民法典时所必备的历史潮流与人文精神，即"第二个历史形态"、"形式理性"、"对法进行反思的力量"以及对所有人的权利、自由、平等、尊严、价值的关爱，因此笔者认为在当今中国制定一部民法典已是大势之所趋，从其人文底蕴和文化前提来看，中国制定一部民法典并不仅仅是近20年发展的要求，而是一百多年以来商品经济发展、思想文化启蒙、科学技术进步、法律制度改造等诸多因素综合作用的结果。另一方面：笔者认为当今中国制定民法典必须体现人文主义精神，并且应当从近代民法的人文精神到现代民法的人文精神的发展进程中把握历史趋势，利用后发优势，面向现代化，其实《民法通则》和统一合同法已在这一方面作出了很好的努力与探索。

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[11] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1999年版，第46-49页。
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[15] 参见邱本：《 从契约到人权》，载《法学研究》1998年第6期
[16] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第23 页。
[17] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1996年版，第145-146页。
[18] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第38-42页。
[19] 刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第630页。
[20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第162页。
[21] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1998年版，第155页。
[22] 罗伯特·霍恩等:《法国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第181页。转贴于 中国论文下载中心 http://paper.studa.com