三、行政规章立法寻租
1.寻租与立法 在经济学界，“寻租”又称“直接的非生产性寻 利”（DUP）。寻租活动就是非生产性追求利益的行为， 是利用行政和法律的手段阻碍生产要素在不同产业之间自由流动和自由竞争的办法来维护或攫取既得利益的行为。“租金”是政府干预的结果，行政主体可能是利用行政权力进行寻租的一方，利益集团常通过对行政部门的社会性接触和规章制定听证会制度或秘密渠道来实现自己的利益。国会立法寻租被称为“淘金峡谷的战斗”，“它越来越从国会的门厅转向（行政）机构的走廊”，亦被称为“走廊上的活动”。〔17〕寻租是“看不见的脚”对市场平等原则的践踏。在寻租活动中，受到损失的是消费者和不成功的寻租者以及公共利益、国家利益。
在旧中国，典型的行政立法寻租存在于官僚资本家之中。例如：孔祥熙之子孔令侃掌管的中央信托局为整垮民族资本，采用高层次的“寻租”手段，通过其父“运动”了蒋介石，于1939年9 月颁布了《全国猪鬃统销办法》。新办法与旧办法有两处重大变动：原来规定经营猪鬃必须由中信局委托，现改为向贸易委员会登记；原来规定私商收购的猪鬃应售与中信局，现改为可以自行收购、加工、售与贸易委员会。这个新规定，实际上取消了孔令侃的统购统销的“专利”〔18〕。目前，我国尚未有新闻机构披露行政规章立法寻租现象，倒是有篇小说〔19〕描写的故事值得注意：在市场竞相生产助力车时，某市交通管理局下达禁令，禁止助力车通行，目的是维持交通铁序。港商陈遇花钱买通交管局，推迟出台管理办法，赢得了时间，又转入其他未管制的城市生产。某国有企业因不知此行政规章而使运作中的转产助力车改革失败，全体职工重新陷入生活困境。
我国当前的行政寻租高密区是“管钱管物的部门最为活跃”。有学者指出：政府部门立法热、法规相对过剩，原因之一是存在着政府部门利益的寻租因素，以“行政管理向法律管理转变”之名，使本属市场机制的行为纳入政府管理范畴。一些部门所依之法，不过是按其部门意志扩大行政权力，限制或收回宪法或基本法律赋予市场主体的权利。 〔20〕这种法规和规章的泛化，不但使法律结构失衡， 而且加大了行政规章的外在成本。同时，瑕疵的行政规章成为某些行政主体和个人渔利的“法律武器”。
2.行政规章目的：公共利益 规制经济学对行政规章立法启示之二是：借助其方法解释和分析谁从管制中得益、谁因管制受损。行政规章规制的背后存在一系列利益矛盾和目标冲突，识别规章的目的，说明规章背后真正的利益动机，搞清楚究竟谁是一项规章的受益者而谁是受害者，没有“全民利益”或公共利益这个参照系，很难说清问题。季卫东先生认为：“制度有必要由目的来引导。目的能够设立批判既存的法律制度的基准，并据此开拓出变革之路。同时，如果真心真意地贯彻目的，那么目的也自然可以制约行政裁量，从而也可以缓和制度屈服于任何社会压力的危险。”〔21〕
行政规章公共利益目的被各个民主社会所承认，但其确切含义模糊不清，并因各个时期、各种法律制度而有差异。一般说来，公共利益的意义视社会价值观的现存体系而定。在西方学者看来，“公共利益”存在于福利国家之中，并超越于管理国家的政治家和公职人员之上，“促进公共利益”就是采取政策和实际步骤以便直接或间接地促进所有公民的福利。提供公共住宅、社会保障以及法律援助、消费者保护、环境保护、公共卫生和安全等都被视为公共利益。过去的二十年间，公共利益法律在美国经历了快速的发展；在大陆法系各国，公共利益曾一承不变地被看作是一种共同利益，其中有国家的利益，也有社会共同体的利益，或者由政府官员为某些私人谋求的利益也变成了公共利益。在社会主义法律制度中，公共利益的范围由于许多私人权利被取消或受到限制而大大地扩大了，现存的绝大多数经济、社会关系都变成了公共利益问题。亚里士多德认为，与个人利益相比，“最多的人共用的东西得到的照料最少，每个人只想得到自己的利益，几乎不考虑公共利益”〔22〕，易产生经济学家所谓的“公用地的灾难”现象。在公共利益代表模式上，大陆法制度采用“同属模式”，在这种模式中，公民信赖政府的代表们会为其谋求共同利益；英美法制度采用“斗争模式”：一般认为，政府不能代表公共利益，甚至认为政府对于公众的真正利益持敌视态度，宁愿由社区发言人来代表公共利益。〔23〕
在我国，人们一般认为，政府是公共利益或全社会利益的代表，因而行政规章规制的形成过程也就自然地被认为是政府出于社会福利最大化的考虑而实行的一种政策，政府应该代表社会全体的利益。但是，应该是什么是一回事，实际是什么又是另一回事。〔24〕我们有必要区分开规章中的国家利益、公共利益和部门行业利益。例如，我国名目繁多的电话收费引发的激烈争论中，消费者的观念正悄然发生着变化：行业利益并不是公共利益，行业职能管理机关的行为可能是一种官商行为。〔25〕我们认为，行政规章的目标是公共利益，没有公正无私的决策人将是行政规章致命的弱点，有必要强调 行政目的公共性与行政手段的协调关系。只有在管理管理者的前提下，公共利益才能越来越接近被管理的对象的利益。在行政规章公共利益目的上，“一个理想的国家可能会选择中间道路：一种拥有一个信得过的政府的同属模式，同时也有一种补充政府主动权的公民积极参与的机制。”〔23〕
3.行政规章立法寻租的根源和对策 行政规章立法寻租表现出来的部门和个人利益倾向和追求，带来的核心问题是：在市场经济条件下，政府在代表公共利益的同时，是否要有自身特殊的经济利益。从西方国家成熟的法治经验看，市场经济发展在一定程度上会加速利益群体的分化，导致多元利益主体格局的形成。政府在社会利益分配中承担的重要职责，就是通过政策制定实行价值的权威性分配，使社会利益在不同的利益主体之间保持相对平衡，而这种平衡，往往又是社会良性发展的重要条件。从理论上说，政府在市场经济条件下可以有自身的特殊经济利益难以成立，但是我国的实际情况是：在新旧体制转轨过程中，许多政府机关事实上默认了自身特殊经济利益的存在，并在实践中强化了这种默认，使政府内部的不同部门收入差距迅速拉开。当利益驱动使愈演愈烈的部门、行业不正之风很难有效遏制时，都可能影响到政府作出果断选择的决心。〔26〕可以说，行政规章立法寻租是更隐蔽、更高级、更“合理”、“合法”的非正当利益行为的追求。违法规章是一种设租行为，从而展开寻租、护租等活动，这与公用企业和某些大型国有企业同行政权不分有关。行政规章制定机关与其所创立的各种实体有千丝万缕的利益关联，规章立法难免以“法”谋私。从这个意义上说，行政法的理论基础应是公共利益本位。“公共利益的标准”就是行政授权和政府行为的试金石〔27〕。
解决规章立法寻租的办法有：（1 ）在新闻舆论上大力揭示行政规章立法寻租现象，观其是否符合公共利益目的；（2 ）建立行政公开和行政参与制度，通过利害关系人内含的制约权控制规章的公共目的性。（3）进行政府机构改革，彻底实现政企分开， 行政机关只有中立性的行政管理权和立法权，而不能以自身利益为取向参与经济生产。
【参考文献】
〔1〕柏士纳.法律之经济分析〔M〕.台北：台北商务印书馆，1987.
〔2〕斯蒂格勒.政府失灵与市场失灵：经济发展战略的两难选择〔J〕.社会科学战线，1998，（2）.
〔3〕ERNEST GELLHORN:Regulated industry in a nutshell.
〔4〕霍伯.美国法律的现代渊源和效力层次〔J〕.外国法学研究，1994，（2）.
〔5〕博登海默.法理学、法律哲学与法律方法〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.570～572.
〔6〕诺斯.制度〔J〕.经济译文，1994，（3）.
〔7〕欧内斯特.盖尔霍恩.行政法和行政程序概要〔M〕. 北京：中国社会科学出版社，1996.188～190.
〔8〕周汉华.行政立法与当代行政法——中国行政法的发展方向〔J〕.法学研究，1997.（3）.
〔9〕维尔杰弗斯基.成本—收益分析与澳大利亚的法律改革〔J〕.法学译丛，1991，（3）.
〔10〕拉德布鲁赫.法学导论〔M〕. 北京：中国大百科全书出版社，1997.137.
〔11〕洛克·政府论（下篇）〔M〕.北京：商务印书馆，1981.57.
〔12〕豪沃思.实验立法〔J〕.法学译丛，1986，（6）.
〔13〕安守廉.论法律程序在美国市场经济中的关键作用〔J〕. 中外法学，1998，（2）.
〔14〕樊纲.人间的“扯皮成本”与科斯定理〔J〕.读书，1992，（2）.
〔15〕苏力.法治及其本土资源〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，1996.17.
〔16〕C.瑟罗.得失相等的社会——分配和经济变动的可能性〔M〕.北京：商务印书馆，1992.123～135.
〔17〕洛伊.通向奴役的两条道路：自由主义、 保守主义和行政权力〔A〕.新宪政论〔M〕.北京：生活·读书·新知三联书店，1997.192.
〔18〕赵映林.猪鬃大王古耕虞创业记〔J〕.名人传记，1992， （2）.
〔19〕肖克凡.最后一座工厂〔J〕.当代，1997，（4）.
〔20〕李胜兰，周林彬.法律成本与中国经济法制建设〔J〕. 中国社会科学，1997，（4）.
〔21〕转引自塞尔兹尼克.转变中的法律与社会〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，1994.7.
〔22〕转引自奥斯特罗姆等.制度分析与发展的反思〔M〕. 北京：商务印书馆，1992.84.
〔23〕维拉.兰格.大陆法及英美法 制度中的公共利益问题：检察官的作用〔J〕.法学译丛，1989，（1）.
〔24〕樊纲.政府行为与公共利益〔A〕.樊纲.经济文论〔C〕.上海：三联出版社，1995.88～101.
〔25〕林光辉.电话收费引发激烈的争论〔J〕.新世纪，1998， （8）.
〔26〕汪玉凯.推进机构改革亟待解决的三个理论问题〔N〕. 光明日报，1998.4～9.
〔27〕伯纳德.施瓦茨.美国法律史〔M〕.北京：群众出版社，1996.190.