四、 “公共利益”作为法律的基本目标　
　　“公共利益”(public interest)是一个富含价值的概念。在绝大多数情况下，人们用这个词来指代政府可正当追求与实现的目标。在某种意义上，这个概念的使用往往意味着同义重复：“公共利益”就是指政府可以做的事情，反之亦然。更具体地说，“公共利益”一般被用来泛指某些影响所有人并受到普遍承认的利益，例如健康、安全、国防、环境。尽管如此，界定什么是“公共利益”一直是一件很困难的事情，因为在纷繁复杂的现代社会，个人利益是多样化的，且彼此之间经常发生难以调和的冲突，因而几乎不可能找到以同样方式影响所有人的“公共利益”。被拆迁户多得一点补偿，就意味着政府手里少了一点资金或开发商少赚一点利润——究竟谁的利益算得上“公共利益”？任何社会的资源都是有限的，如果它被用来提高穷人的福利，可能就意味着减少改善生态环境的投入。在社会利益高度分化的情况下，如何使“公共利益”仍然成为一个有用的法律概念？　

　　在语义上，本文将“公共利益”等同于法律（不包括宪法）所追求的最终目标。行政法的基本目标就是公共利益的最大化，加上其相对“合理”的个体之间的分配。事实上，笔者在此将它作为“效率优先，兼顾公正”的定义。这当然并不可能消除争论，而只是将原先对什么应该是法律的基本目标之争转化为什么是“公共利益”之争，且笔者承认诸如效率和公正等基本理念之间最终仍然存在着不可调和的矛盾。笔者无意给原本已经相当混乱的概念迷宫“添乱”，但确实认为这种定义至少是方便的。笔者也无意将读者拘泥于下文所发展的结构，读者没有必要接受以下程式所可能带有的实体价值含义（例如多数人的利益在本文的分析层面上可以压倒少数人的利益）。本文的目的不是主张任何一种实体规范理论，而是从方法论的角度澄清“公共利益”的构成。“公共利益”是行政法的基本概念，也是产生诸多误解与悖论的根源。[29] 造成混乱的主要原因是以往流行的形而上学思维方式，因而必须从方法论上加以纠正。[30]　

　　　

　　1． 方法论的个体主义与社会功利主义　

　　在当代法学文献中，一种极为流行的说法是“平衡”个人利益与公共利益。这里的“公共”在不同文献中经常发现不同的表述，如“社会”、“国家”或“集体”，但意义大同小异，都是指某个不可分化的整体。由于大多数文献完全忽略了相关概念的准确定义，这种说法已经完全失去了意义，并成了人为产生误解和悖论的温床。国家利益或集体利益变成了一种超越个人之上的东西，可以脱离个人利益的存在而存在。在逻辑上，这种方法论的整体主义很容易陷入种种不可思议的悖论，例如社会的每个人都很贫困，但社会“整体”却可以很繁荣。社会是由个体构成的，脱离个人的社会是不存在的，因而也不存在超越个人之上的“公共”利益或“集体”利益。即便是对于保障社会安定与市场繁荣而言，法律秩序提供了最普遍的集体利益，但法治的好处终究还是要体现在具体的个人身上。因此，仅强调个人利益而忽略了集体利益固然是狭隘的，但仅看到所谓的“公共”利益而忽略了其中的个体成分也同样是有害的。如此定义的“公共利益”成了无源之水、无本之木、无木之林，并往往成为掩饰专制与人治的虚壳。　

　　根据现代社会科学中的方法论个体主义（methodological individualism），“公共利益”必须以个体利益为基础，并最终落实到个体利益之上。或用数学的语言来表达，公共利益应该是个体利益的某个“函数”：　

　　U = f（u1, u2, ......,un） （1）　

　　其中公共利益（U）通常被称为社会效益或社会效用（Utility）函数，个体利益（ui；i = 1, 2, ......,n）则通常被称为个人效用函数，其中n是公共利益的计算过程中所包括的个体总数。　

　　更具体地说，这个效用函数（f）究竟应该采用什么形式？社会功利主义（utilitarianism）为个体与公共利益之间的联系提供了一种简单途径。[31] 和方法论的个体主义相一致，公共利益在此被定义为社会各成员的个体利益之和，也就是效用函数形式被定义为简单的线形叠加：　

　　U = u1 + u2 + ...... + un （2）　

　　在边沁的《道德与立法原理》和穆勒的《功利主义》相继问世后，[32] 社会功利主义构成了西方社会的道德、伦理和法律基础。社会功利主义者将国家政策的目标定义为个人利益总和的最大化。换言之，如果有两种立法选择，L1和L2，它们相应地将产生两种不同的公共利益U1和U2，那么社会功利主义就主张应采纳社会效益最大的政策。更普遍地说，如果我们把社会效益（U）作为法律（L）的函数（因为每一项个人效用函数，ui（L），也都取决于所采纳的政策），那么法学研究的任务就是发现“最佳”政策，L*，使得社会效用函数达到最大：　

　　Umax = U（L*） （3）　

　　显然，公共利益的最大化对应着“效率优先”原则。对行政法而言，“效率”当然不单是指行政机关的办事速度；行政权力侵犯公民权利的速度越快，其对社会效益的损害就越大。因此，“效率”是指立法政策的实现将给社会各成员带来的利益去除成本之和。由于立法目标必须通过行政程序才能实现，而行政程序不可避免地具有成本，因而法律还必须设计可行的行政程序，使行政成本（包括行政机构超越与滥用职权的可能性）降至最小。行政效率就是指在单位时间与成本下所取得的社会净收益，而“效率优先”就是指这种公共利益的最大化。　

　　2. 社会功利主义的问题　

　　自从成为西方哲学与法学的“正统”理论之后，社会功利主义一直受到不同学派的挑战。首先，功利主义对公共利益的定义并不能完全令人满意，因为人与人之间的相互作用是如此复杂，以至公共利益未必能被简单理解为个体利益的线形叠加。例如法律秩序的存在是市场经济得以运行的前提条件，因而使市场交换中的每一个人都直接或间接地得益；没有它，市场经济所要求的广泛合作行为就不可能持续下去，或更广义地说，人类就不可能维持繁荣与安定的生活。法律秩序给社会所带来的利益在相当程度上可被认为是社会各成员所获利益的总和，但仍未必能被完全分解为各个个体利益，因而不能完全表示为它们的线形叠加——换言之，可能存在非线形的剩余项。可以说，除了在操作上的方便之外，没有什么理由把社会效用函数定义成个人效用函数的线形叠加。尽管如此，这个定义仍然是有用的，况且也很难设计出一个更合理与简便的计算方式。[33] 作为方法论个体主义的一个体现，它至少清楚表明了社会中每个个体的利益都是公共利益的平等组成部分这一思想，从而有助于祛除“公共”或“集体”这类概念所经常带有的虚幻的形上学幽灵。　

　　其次，社会功利主义还存在着众多技术上的问题。最显然的是，“功利”是否可能被计算以及如何计算。功利主义理论假定，世界上几乎任何事物（包括人的生命）的价值都可以根据某个统一的标准被折合成可被用来相互比较的数字，但这在现实中无疑是困难的，尤其是同一件事情的意义对不同的人而言可以有很大的差异。[34] 另外，衡量某件事对一个人的“功利”并不是一时的快乐或痛苦，而是对这个人整个一生的长期影响，而要计算这些复杂影响几乎是不可能的。再次，“公共利益”（即社会功利）的计算中究竟应该包括哪些个体的利益（例如是否应包括未出生的胚胎的利益或已故者的名誉）？[35] 对于这些问题，功利主义本身并不能给予任何答案。然而，尽管存在着这些问题，功利主义还是为法律与政策的制订提供了一种基本思路。毕竟，许多困难并不是功利主义理论所独有的；功利主义确实未必能做到准确预测一项政策的复杂社会影响，但其它方法在分析具体问题中的思维往往还远不及功利主义清晰。就和丘吉尔首相所描述的民主体制一样，功利主义虽然在完美主义者眼里可能是很“糟糕”的，但至今还没有哪一种学说或方法能在法律分析中替代它。　

　　最后，除了技术上的问题之外，功利主义所认定的社会效益的价值目标还面临着更为根本的挑战：在某些情形下，根据功利主义学说所推论的主张可能不符合基本的公正理念。应该指出，功利主义暗含着社会平等的天然倾向。从高官到平民，不论人的身份、地位或权势如何，每个人在功利主义的等式中都一律只有同等的一份（见等式（3））。正是在这个基础上，边沁提出了“最大多数人的最大幸福”这一原则。[36] 在一个经济不平等的社会中，这项原则可以对改善贫困人口的境遇发挥相当积极的作用。设想有一个富人和一个穷人组成的两人世界，现在要决定是否应当设计一项累进制纳税政策，要求富人交纳10元，并转移支付给穷人。如果这10元对穷人的边际效益（marginal utility）超过了富人——这是一个一般都会满足的条件，那么功利主义就将赞成这项税收法案。由此可见，社会功利主义完全可能支持“劫富济贫”的政策。　

　　然而，社会功利主义的平等化倾向也正是问题的根源。在第二次大战以后，功利主义受到了以社会契约论为首的自由主义的激烈批评。以罗尔斯的《正义论》为代表，[37] 批评的焦点是功利主义原则忽视了社会公正，因为虽然公共利益由个体利益构成，功利主义原则仍然允许集体无限制地超越或压制个人。只要社会其他成员所获得的快乐将超过个人所承受的痛苦，那么政府就可以通过立法去强迫个人为社会作出牺牲。这固然不是功利主义创始人的原意，但功利主义的逻辑使这类明显不公的强制措施合法化与合理化。功利主义问题在最近半个世纪才受到广泛关注，并因此而受到了严重质疑与挑战。问题的核心是功利主义似乎只强调效率，而未能兼顾公正。[38]　

　　　

　　3． 社会功利主义的出路：“兼顾公正”？　

　　然而，公正和效率并不必然发生冲突。根据我们的定义，衡量社会净收益的“效率”是一个总量（aggregate）概念，而“公正”则涉及到个体之间的分配关系，因而效率和公正可以是两个基本独立的追求目标。在原则上，一个社会可以如此设计其经济与法律体制，首先使宏观效率最高，然后对最大化的公共利益实行再分配，以力求达到公正并化解效率和公正之间的紧张关系。事实上，这也正是战后资本主义国家在向福利社会的重大改良过程中所采取的策略。如果不受控制的市场竞争在产生效率的同时将导致不公社会后果，那么社会收入的再分配至少部分消除了不公正后果的积累，而缓解的社会关系又反过来提高经济与法律制度的合法性与稳定性。[39] 这样，“效率优先”就通过公共利益的再分配而实现了“兼顾公正”，使每个人都在这一制度下达到“帕雷托最佳”状态。[40]　

　　从这个意义上说，罗尔斯的《正义论》只是反映了后工业化社会的普遍共识而已。根据罗尔斯的“差分原则”(Difference Principle)，在一个“公正”的社会体制中，“没有人从他在天然资产分布的任意位置或他在社会的任意位置上得到或失去利益，而不给予或接受作为回报的补偿优惠。”[41] 平等主义理论旨在设计一种社会机制，使之能自动制约经济在发展过程中自然产生的不平等倾向，进而维持一个社会的安定、团结与和谐。因此，社会公正的首要原则应该是：“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处，所有社会利益——包括自由和机会、收入和财富以及自我尊严的基础——都应受到平等分配”；“除非给不幸者带来好处，社会秩序不应对那些境况较好的人们建立或保障更有吸引力的前程。”[42] 如果说资本主义下的私有制与市场竞争因给社会整体带来了经济效率而具有继续存在的合法性，那么它也以相当任意的方式给社会的一部分人造成了损失，且这些损失可以被认为是体制的存在与运作所必然具有的代价（可称之为“体制成本”或“体制风险”）。既然社会下层已经因为社会体制的设定以及资源天然分布的任意性而受到损害，那么他们理应获得社会的充分补偿。这可被认为是战后西方社会所普遍接受的“兼顾公正”原则。　

　　事实上，“兼顾公正”这一原则对行政法并不陌生。法国行政法院长期确立的公共补偿原则，可以作为其最显著的体现。近一个世纪以前，狄骥（Leon Duguit）就已明确提出了国家责任的概念：“无论国家行为是合法的还是错误的，只要它给某位公民个人或一群体所造成的负担超过了整个社会的平均负担，它就必须承担责任。”[43] 国家承担并履行这种无过失责任的方式，就是通过公共资金所付出的赔偿：“如果[国家]组织和管理公共服务的活动对个人或国家之中的其它集体造成了损害，那么只要在它的行为和损害结果之间存在因果关系，国家就应该动用公共服务的基金来修复这种损害。如果这种服务是由中央直接控制的，赔偿的任务就落到了国库资金上。”[44] 上述国家赔偿原则已被法国行政法院的案例法所确立，[45] 且并没有迹象表明行政法院的司法控制降低了法国的行政效率。　

　　以上讨论当然并不能绝对“证实”效率与公正的潜在一致性，但它至少表明有可能将效率和公正问题分解为不同层面，并在不同阶段获得分别实现两者。当然，事物总是相互联系在一起，因而不可被绝对分割。实现效率会影响平等，追求公正也必然会影响效率，且这类相互影响的形式必然是多样和复杂的。[46] 给予公民个人以切实保障其合法利益的行政诉讼权利，固然会制约行政权力的行使，并可能增加行政机构实现立法目标的成本；但另一方面，它同时也有利于依法行政与立法目标本身的实现。行政立法的重要目标之一就是设计一套合理的行政程序，使之能给一定发展阶段的社会带来最大的净效益。中国尚处于建立市场经济体制的初期阶段，各种客观因素要求行政机构有效行使其职权以维持基本的社会与经济秩序，因而将效率置于优先地位似乎是明智的选择。但如上所述，“效率优先”并不一定要求将公正置于次要与从属的地位。至少，尽管两者之间存在着不可调和的潜在张力，公正和效率并不一定发生矛盾，而制度设计的目的就是尽量避免两者发生冲突，在最大可能的限度内同时实现两者。[47] 　

　　　

　　4． 公共利益的制度保障　

　　明确了公共利益的定义并将其作为法律的基本目标，并不等于这种目标就会自动实现。事实上，如何衡量、确定与实现公共利益本身成了社会功利主义的一个难题。边沁与密尔的传统学说假想了一个“中立的旁观者”（neutral spectator）；就和上帝一样，他有足够的能力和智慧洞察每个人的快乐和痛苦。但在实际生活中，我们知道这样一个超然全能的“中立旁观者”并不存在。每个人只是比较清楚他自己的感觉而已，同时由于人“主要是自私的”（休谟），他主要关心的是自己的权利和利益，而不是社会中其他人的利益。因此，社会功利主义并没有令人满意地回答如何从制度上保证立法符合公共利益这个关键问题。严格意义上的功利主义目标是不可实现的，功利主义理论也因此受到了普遍的批评。　

　　尽管如此，民主制度可以说近似地实现了功利主义所定义的公共利益。[48] 在古典的直接民主制，每个成年公民对于重要的社团政策具有直接的发言权。由于每个人都是对自己利益最好的守护者，我们期望民主过程所产生的政策基本上是符合社团整体利益的。当然，这种体制对于现代大社会来说是不可行的，但现代民主还是通过选举间接地达到了同样目的。选民按照自己的利益和观点来选择立法代表，并通过周期性选举的压力迫使这些代表在制订国家政策时充分考虑选民的意见。根据公共选择理论，只有在立法者和选民的利益相吻合的体制中，才有可能保证立法和公共利益一致。这是选举制度的作用：它迫使立法者必须迎合其选民的利益，否则就将面临落选的威胁。[49] 如果能保证每一个议会代表都是由地方选民在众多代表不同政策的候选人中自由选举出来的，那么他们可被期望在选举压力下代表本地区选民的利益与要求，且在聚合到议会之后能够制定出符合公共利益的法律。　

　　事实上，现代民主所采取的多数主义规则和公共利益的功利主义定义有着显著的相似性：根据多数主义原则，获得最多选票的候选人被承认为选举的获胜者；根据功利主义，公共政策应该使得个人功利的总和达到最大。当然，两者并不完全重合，因为民主选举遵循“一人一票”（one person, one vote）的原则，而每一张选票并不能像功利计算中那样记录特定选民的功利大小。例如在一个共由3个选民组成的社会里，某一项政策将给其中2人带来微弱的快乐，而将给第3人带来巨大的痛苦，那么民主选举将使得代表这种政策的候选人获胜，而功利主义则谴责这项政策。就这个意义上说，民主的平等选举可能比功利主义更倾向于侵犯少数人的利益。但总的说来，功利主义和民主选举是相当一致的，两者都带有保护多数人利益的优点或缺陷。　

　　不论如何，我们很难想象出其它的替代体制能比民主更有效地促进功利主义所定义的公共利益。哪怕是粗略的公共选择分析都可以得出结论，任何缺乏自由与平等选举的非民主体制都不能保证政府将致力于实现公共利益的最大化，而后者正是政府的正当性基础。没有民主，就没有理由认为立法本身将符合公共利益；这样的国家即使实现了法治，也未必是一件好事。功利主义与民主确实不能防止多数人侵犯少数人基本权利的情形发生，但这类情形在历史上毕竟是例外而非规则。本文在一开始已经说明，少数人的基本权利的保护机制是宪法学的研究对象，在此不专门论述。对于日常生活中遇见的大量行政行为，简单的功利主义原则——促进“最大多数人的最大幸福”——似乎已经提供了令人相当满意的价值评判标准。