2、契约精神：社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构

　　一般认为，英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述，宪政的平衡理念在英国的承传也非源自理论，而是因于经验。对平衡理念进行完整阐释的，则首推社会契约论，特别是其中三权分立学说。事实上，社会契约论在一定意义上正是以英国的宪政实践为摹本的，如孟德斯鸠在《论法的精神》中用大量的篇幅研究英国的政制，孟氏的许多结论就来自于对英国政制的研究。

　　早在古希腊时代，智者派中的奴隶主民主派在社会政治问题上就坚持一种被称为“约定论”的观点，认为，当时的社会政治制度是人为的，人们彼此约定的，并没有什么自然的依据。[６２]这可以看着是社会契约论的萌芽。近代西方社会的思想家们普遍认为，国家起源于契约，是人们为了摆脱某种自然状态，追求幸福生活的结果。社会契约论中包含的平衡思想在于：一方面，达成契约人们之间即个体与个体之间的独立、平等及其相互性；另一方面，达成契约的人民与依据契约组成的政府之间或者权利与来源于权利却又不断异化的公共权力之间的对抗性、制约性。当罗尔斯把宪法看作是公民为了建立政府制度而签订的一种契约的时候，他与其他契约论者并无不同。但他的论证极具特色。他认为，“正义是社会制度的首要价值”[６３]。由于社会“不仅具有一种利益一致的典型特征，而且也具有一种利益冲突的典型特征”，于是“就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。”[６４]这一系列原则的核心就是罗尔斯所谓两个正义原则[６５]。罗尔斯把正义的主题界定为社会的基本结构，因此，正义原则“提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。”[６６]依据罗尔斯的正义原则在本质上是一种利益冲突的平衡原则，所谓正义就是要实现这种平衡，正如他自己说的，在某些制度中，“当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”[６７]

　　在人民与政府、权利与权力的对抗中，人们对分散的人民、个体的权利处于弱势深表忧虑，认为，对政府和权力必须进行有效的限制，才能使人民与政府、权利与权力之间保持平衡。三权分立制被认为是这种限制中最有效的。孟德斯鸠被认为是对三权分立理论作最经典论述的作家。孟氏认为，实行立法权、行政权、司法权分立的目的是为了保障自由，“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”；“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”；“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，”“一切便都完了”。[６８]三权相互分立、独立行使，事实上已经体现了一种消极的平衡。但孟氏的理论还走得更远：三种权力之间还有制约，如“行政应通过它的‘反对权’来参与立法”[６９]，等。事实上，三权分立原则中内在地包孕着“分权原则”与“制衡原则”：“分权”是实现“制衡”的前提和基础，“制衡”是分权的目的和结局，分权的目的就在于通过分权而形成一个以权力制约权力的“制衡”格局。[７０]分权与制衡是宪政平衡性在权力结构中的重要体现和实现方式。

　　美国宪政制度的建立非常充分地体现了平衡的理念[７１]。但美国宪政的平衡性并不是一开始就确定而且是现在这个样子的。在早些时候，虽然也存在立法、行政、司法的分立，但司法权是最弱的。到1803年，联邦最高法院才通过马伯里诉麦迪逊一案判决确立了法院对宪法进行解释的权力。确立这一权力的根本意义在于，法官从此获得了违宪审查的权力，从而使法院获得了对国会（立法权）及总统（行政权）的制约手段，实现了三权之间的平衡。不仅如此，美国还是一个所谓“双重分权”或“立体分权”的国家。这主要是指除前述针对联邦横向三权分立外，美国还存在联邦与州之间的纵向分权。美国宪法第十条修正案规定：“凡本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力，由各州或人民保留。”宪法学界把这一表述称为“联邦权力列举、各州权力保留”的分权制度[７２]。根据1819年联邦最高法院审理的“麦卡洛克诉马里兰州”一案的判决，联邦除拥有列举权力以外，还拥有从列举权力中引伸出来的“默示权力”。通过这种明确的分权制度，在联邦与州之间也建立起一种制衡机制（联邦制），在宪政实践中不断实现着制度化的平衡。