2007年度CPA全国统一考试上海考区报名简章
2007-04-18
更新时间:2005-12-29 14:22:18作者:未知
三、制定民法典的思路
(一)关于制定民法典的速度的思考
我国制定民法典的速度是快了,还是慢了,现在应当快点还是慢点好?快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典,这部法典从1746年12月巴伐利亚国王腓特烈大帝发出的关于统一境内法律的命令算起,到民法典颁布用了近10年时间。奥地利民法从组织起草到颁布先后经历了50多年。法国民法法典化若从1790年10月制宪会议决定开始,到1804年3月年公布完毕,用了近15年。如果从查理七世颁布法令整理习惯法拉开法典化的序幕草起,长达350年之久。1896年颁布的德国民法典,从1873年成立的一个预备委员会算起,计23年。社会主义国家的民法典的编纂情况差异更大。沙皇俄国没有民法典,只有一个1832年编纂的《俄国法规汇编》。1917年十月革命成功,经过艰苦的战时共产主义之后,根据新经济政策,在列宁直接指示下制定了世界上第一部社会主义民法典,于1922年颁布,距离十月革命仅5年。匈牙利1959年颁布的民法典,是匈牙利全部历史上的第一部民法典。在1976年之前,德意志民主共和国在有一定的限制条件下,沿用1896年的民法典。我国民法法典化开始于1907年大清民律的制定,到1930年12月国民政府通过民法亲属编、继承编,历经23年。新中国的民法法典化从1954年开始,至今40多年,民法典尚未颁布。与苏俄民法典相比,我国民法典制定过程显然过长。
综观各国民法法典化的历史,决定民法法典化进程的有多种因素。一是立法现实问题与立法技术因素。优士丁尼编纂《学说汇编》是因为“法规是如此混乱,这种状态漫无边际,已超出了人的能力范围。”[16]巴伐利亚、法、德、瑞士等国的民法法典化,都是为实现法律的统一,解决法规多元制的矛盾状况。二是政治因素。法国民法典的制定是为了巩固资产阶级取得的革命成果,德国民法制定与实现德国统一不可分,日本民法典和大清民律的制定,是为维新变法及废除领事裁判权。三是经济因素。法国推翻封建制度建立资本主义制度,日本明治维新,由封建经济向资本主义经济演变,都是在经济制度重大变革的情况下,制定的符合资本主义市场经济要求的民法典。四是观念与理论因素。罗马法的编纂成功,与查士丁尼的法学观念及重视法学家的学说有关。德国民法典制定的舆论从德国一位爱国主义者写的一本名为《论德国对一部民法典的需要》开始,但著名学者萨维尼的理论影响较大,在一定程度上延缓了德国民法的起草。新中国成立后政治经济上发生了根本变革,婚姻法适应这种变革应运而生。由于长期实行高度集中统一的计划经济,民法典的作用难以发挥,民法典起草工作三起三落,根本原因就在于此。从上层建筑适应经济基础角度看,也不应说我国民法法典化进程太慢。
下一步制定民法典应当快一些还是慢一些?从政治上与经济上看,制定民法典的条件均已具备,特别是《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》为制定民法典提供了基本政策,具体说主要体现在以下三点:1.在所有制结构上,以公有制包括全民所有制和集体所有制经济为主体,个体经济、私营经济、外资经济为补充,多种经济长期共同发展,不同经济成分可以自愿实行多种形式的联合经济。2.在经济体制上改革原来高度集中的计划经济体制,目标是建立社会主义市场经济体制。国营企业,集体企业和其他企业都进入市场,平等竞争。3.实行政企分开,落实国有企业自主权,使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束,享有民事权利,承担民事责任的法人实体。十几年来我国民法理论与实践的研究有很大的发展,许多重要问题上由分歧而达到了共识,民事立法数量增多,质量逐步提高,所有这些为较快地制定民法典提供了良好的基础。同时还应看到,经济体制改革正在进行,有些问题如物权部分,特别是国有企业法人财产权与用益物权等问题认识不一致,界定产权也有难度,在民法理论研究上有不少欠缺之处。因此,制定一部既反映市场经济客观规律,又符合我国具体国情的高水平的现代化民法典,不是一蹴而就的。笔者认为,民法典的起草起步要早,步伐要稳。起步早就是从现在起就应再次组织民法典的起草,不宜迟疑。步伐要稳是指不能急于求成。因为经济体制改革有个过程,深入的理论研究也需要时间。步伐稳不是要步伐慢,而是要稳中求快。在具体步骤上有的应当快,如总则编、债编,有的应当慢,如物权编。步伐快还是慢主要取决于立法机关的决策,理论与舆论也是重要因素。