在宪法监督司法化讨论中，如果我们不涉及司法机关自身的一些最基本的方面，显然是一大缺失。在宪法监督的理论设计中显然是让司法机关在宪法监督司法化的理论和实践中充当重要角色。当然，从绝对的意义上来说，在国家的政治体制中，并非只有作为法院的司法机关才能够或只允许实行司法权。事实上，立法机关甚至行政机关也能够而且被允许行使临时的、专项的、特殊的或者准司法性的职权。但不管怎样，从西方传统的宪法政治体制的最初的设计理念来说，司法权是赋予司法机关的。可是，司法权一向被认为是司法机关的专属职权，而我们既然从根本上倡导宪法监督的司法化，那么，自然也就把实现这个司法化的责任放在了司法机关上。法国式的宪政院作为政治性的机关，虽然自20世纪70年代初以来也频繁地利用类似司法裁决的形式来推进“宪政司法”。但总的说来，在过去、现在以致将来已经和即将实现的宪法监督司法化的主体法院机关，非司法机关莫属。从某种意义上说，是不能也不应该被任何其他机关所取代。因此，我们在这里特别关注一下司法机关自身的一些问题是有道理的。这里，我们主要关注与宪法监督司法化直接有关的司法理性和司法谦抑问题。

一、司法理性 这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在哲学层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、科学社团以及职业群体。非公共理性由许多市民社会的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[１]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正法律的过程中，具有最终的和强制性的权力；其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥影响作用。[２]

公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书（B版第767-797页）也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉·奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[３]

无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的历史意义所要求的去做。 第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关内容的解释；也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和教育作用的一个方面。 第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用；而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。 罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。（一）加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现——至少在应然方面——的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。 从以上分析可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的研究并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。 （二）加深了对司法审查制度的认识