2.2 董事的注意义务

董事除应对公司承担忠实义务外，尚应对公司承担注意义务（Duty of Care）。所谓注意义务，乃是指董事在管理公司事务时，应以理性人的标准来行事。他的每一个决定，从社会一般标准和公司的利益来看，应是合理的，可行的。有人认为，董事的注意义务，较之忠实义务，是一种较轻的义务。但这种义务有时被看作是董事对公司所承担的受信托义务。因此，在关于董事对公司所承担的注意程度和履行标准方面，尤其是在涉及到董事有报酬的场合，英美判例法有时也规定了极高的义务履行标准。3那么，关于董事的注意义务，到底依据一种什么样的标准来认定呢？

一、英美判例法关于董事的注意义务，存在着所谓的一般性原则。这些原则由Romer.J所创设。他在Recity Equitable Fire Insurance Co.一案中是这样描述的：“---为了确保一个公司成立后其置于董事会成员地位的人去履行义务，我们不仅有必要公司的经营性质，而且还要考虑公司在董事与其他高级成员间有关工作分配的方式，假如这种分配依据具体情况来看是合理的，并且与公司章程的规定保持一致的话。这样确定的与其地位适应的义务之承担，董事当然必须诚实地履行，但是他也必须运用一定程度的技能与勤勉。对于什么是一定程度的技能与勤勉的运用，有关的权威案例并无明确的答案---但是，从有关的案例来看，存在着一两个基本的原则---”这些基本原则包括：1 在履行义务时，董事无须测承担比人们从一个与其知识和经验相类似的人身上所能合理地预料到的技能运用程度更高的程度。在这一原则下，判断董事于行为时是否履行了注意的义务，又有主观与客观两个方面的标准。客观标准要求董事必须作为一个合理的人而行为；主观标准要求此种有理性的人被认为拥有所涉及到的个人所具有的知识和经验。法官在进行判断时，须将这两个标准综合考虑。总的说来，如果董事在其授权范围内行为，如果他们在行为时达到了人民有理由期待的注意程度，并考虑到他们的知识和经验，并且如果他们能为他们代理的公司的利益而诚实地为之，那么，他们就既履行了其承担的衡平法上的义务，也履行了他们对公司的法定义务。1 2 董事对公司并无持续不断的注意义务。他仅仅是在出席董事会期间须履行该义务。而且，董事并无参加所有会议的义务。在The Marguis of Bute’Case 一案中，Stirling J指出，董事没有出席董事会会议的过失不同于那些违反在董事会会议上应当履行的义务的过失。只要公司某种损害不是由不出席董事会会议的董事造成，董事对此损害就不承担法律责任。2 但是，若公司某种损害的发生是因为董事不出席董事会所造成，则不出席会议的董事应对该损害承担赔偿责任。3 此外，董事仅对其管理公司事务的行为承担注意和勤勉义务，对管理公司事务以外的行为并不承担注意与勤勉义务。 3 考虑到公司事务的急迫性以及公司章程的规定，如果所有的义务被适当地分配给公司其他高级职员去履行，那么，在没有值得怀疑的证据时，董事有权相信其他高级职员已经诚实地履行了此种义务。4 美国的许多州认为，董事仅仅依据公司其他高级职员或公司之外的专家如投资银行或相关的报告来行事就足够了。但也有例外，就是当这些报告存在可疑之处时。5

二 判例法关于董事注意义务的一些原则往往令人难以把握，但各国在公司法中一般也对董事注意义务加以规定，虽然这些规定可能也不是十分完善的。例如，美国1991年《修订示范商事公司法》第8。30节即规定董事履行注意义务时，（1）以善意为之；（2）在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似地位的具有一般谨慎的人处理事务时的注意；（3） 以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。根据美国法学会公司管理规则第4。01（a）节的有关说明，如果“（1）他或她与该种交易无利害关系的话；（2）如果他意识到了他所做的商事判断所涉及到的主旨，而该主旨使他或她完全有理由相信他依具体情况所做的商事判断是完全适应的；（3）他完全有理由相信，他的商事判断是对公司最为有利的，”1 则董事基于善意做出判断，是为履行了注意义务。