一、各国法上的居住权以及我国确立居住权制度的意义

从罗马法以来，在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度。我国制定物权法或民法典时，是否应当设立居住权，是一个需要斟酌的问题。我认为，可以考虑在我国物权法的用益物权部分设立居住权。

居住权，固名思义，指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利[1]。据考证，罗马法的用益权（ususfructus）中就已经蕴涵了现今所称的居住权。法国民法典第632—634条，尤其是德国民法典及德国的司法实践，是明确认可居住权（wohnungsrecht）的。在德国居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且，在德国农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而设定限制的人役权（居住权）的情况也不少[2]。日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》（大学书林1991版）第742页中说：“居住权，是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权”。山田晟教授在《德国法概论》（II）第231页中还进一步说：“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权，但因为没有租金、解除居住权的规定，所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。瑞士民法典也规定了居住权。该法典第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。意大利民法典第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。

在日本，学者铃木禄弥教授早在上个世纪50年代就写成了有名的著作《居住权论》（有斐阁1959年），尽管该书讨论的主题与本章所称的居住权存在差异。在现在的日本社会，仍然是存在着与法、德、瑞（士）、意的居住权相当的制度的。我国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。该征求意见稿第211条规定：居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。由此可见我国现在的立法文献（草案）也是肯定并承认居住权的。

在目前的我国，承认并规定居住权具有如下方面的意义：

第一，可以满足需要房屋的人的需要。房屋，是人民安身立命的基础。特别是可以满足弱势群体对房屋的需求。比如，保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求，以及各种形形色色的需求等等。总之，居住权是为生活中的弱者一方所设立的，具有扶助、赡养、关怀的性质。

第二，可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。因为居住权通常是无偿的，不需要居住权人支付对价的。如果是有偿的，它也就变成了同房屋的租赁权是有偿的没有区别了。

第三，有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。例如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权[3]；家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人设定居住权，等等。这样可以实现房屋的所有权的功能和利用权的功能。

第四，有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。依科斯定理，设立居住权就可以达到这一目的。并且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，不啻是立法者对社会财富的所有与利用所作的理想配置。

第五，可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排可以体现财产所有人的多方面的需要。这就是说，所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属，而且能够控制它的利用，使所有人的意志贯彻到各个方面，这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现[4]。基于以上考虑，建议我国物权法规定居住权制度。