二、 居住权的法律特征以及居住权与租赁权、借用权的关系

1居住权的法律特征

居住权是一种独立的用益物权制度。各国法上的居住权大体上具有以下特征：

第一，居住权是在他人的房屋所有权上设立的物权，在自己的房屋上不能设立居住权。设立居住权，既是房屋所有人实现自己的房屋价值的一种手段，也是房屋所有人处理自己的财产的一种方式，更是房屋所有权人对社会、对他人的回馈。

第二，居住权是为特定的自然人的生活用房的需要而设定的权利。居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。比如用作商业房等。在双方当事人有约定和某些特殊情况下，居住权人可以将少量的房屋予以出租以获取收益。

第三，居住权是为特定人设定的。因此，居住权以外的人一般不能享有居住权。进而言之，居住权的主体范围具有有限性。法人或其他组织（如合伙团体）不能享有居住权。

第四，居住权一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人支付对价，所以被称为“恩惠行为”[5]。如果需要居住权人向房屋的所有人支付对价，则就相当于租赁了。总之，居住权从其性质、本质方面看，应当是一种无须支付对价的无偿行为。当然，居住权人应当承担居住房屋的日常维护费用。由全国人大制定公布的物权法草案第213条第2款还规定：居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，不过当事人另有约定的除外。

第五，居住权的期限一般具有长期性、终身性。这一点是居住权的一项重要特征。居住权因为是用来供没有房屋的人居住的，所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话，应当理解为与其生命供始终。居住权的这种期限的长期性、终身性无需在合同、遗嘱、遗赠中规定下来。应解释为当然应当这样，或解为是一种当然的默示条款[6]。

第六，居住权因为是一种特殊的用益物权，即用来供没有房屋的人居住的，是用来确保其生存利益的，所以居住权人享有的居住权不能转让、不能上市让与给他人。出租也只能是出租房屋的一部分，而不是全部。并且，居住权不得由他人继承。这一点表明了居住权权利主体的特定性。

第七，居住权与其他用益物权如农地使用权、基地使用权、地役权等不同，居住权的效力较这些用益物权的效力弱。在理论上可以把居住权作为一种特殊的用益物权对待。

2 居住权与租赁权、借用权的区别

第一，居住权为一种独立的用益物权，租赁权则属于债权。居住权因此具有物权的所有特征：对世性、绝对性、直接支配性等；作为债权的租赁权则具有相对性，租赁权人只能对抗特定的债务人。尽管房屋租赁权的效力强化后，租赁权人也具有对抗第三人的效力，但它终究与作为物权的居住权不同。居住权具有的对抗第三人的效力是居住权当然的、与生俱来的、固有的属性，而租赁权之对抗第三人的效力则是租赁权的效力强化以后的结果。二者是有差异的[7]。第二，居住权设立后，该住房的所有权人发生变化的，不影响居住权，因为居住权具有对抗第三人的效力。

第三，居住权的期限一般是永久的、终身性的，而租赁权的期限依交易实践和民法理论一般不得超过20年[8]。

第四，在不动产物权变动采取生效要件主义的法制下，设定居住权必须加以登记。未登记的，不发生设定居住权的效力；租赁权本质上是一种债权，其设立在某些情况下即便不登记也是可以的。

第五，居住权的设定基本上是一种无偿的，带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”的性质。而租赁合同则是一种双务合同、有偿合同，双方都享有权利、承担义务。也就是说，取得租赁权，以支付租金为条件。即便在特殊的情况下需要向房屋的所有人支付费用，居住权人向房屋的所有人支付的费用也是很少的。否则居住权的设定便失去了意义[9]。另外，这里还有必要谈到居住权与借用权的区别。居住权与借用权也具有一定的相似性。因为借用权往往也是无偿的。但二者的区别仍然是明显的。其一，居住权是一种物权，而借用权则是一种债权；其二，借用人的权利在效用上比租赁权更弱小。居住权人可以直接支配房屋并可以对抗任何第三人的干涉。但借用人只能依据借用合同对抗房屋的出借人，而无权对抗第三人。其三，借用的期限较短，它往往只能解决一时的住房之需，不能使借用人长期享有稳定的居住权利，等等[10]。