第五，我们之所以主张将缺乏期待可能性由西方传统的超法规阻却责任事由，设定成法定的阻却责任事由，是根据中国司法层面普遍潜存的基本司法观而言。显然，中国国内无论是官方还是民间人士所持的"以社会为本" 的刑法观，导致"宁枉不纵"的思想长期潜存于国内司法界多数人的潜意识之中并居于支配地位，因而在中国，如若不将此类情节设定为法定的可予免责或减责情节，仅依酌定情节量刑，则对实践中发生的确属"适法期待不能"的案件，几乎不可能通过法官在"无法可依"的情况下做出阻却责任的刑事判决来。此外，对应予减轻刑事责任的案件，也因欠缺法定的从轻或减轻情节而难以得到贯彻。因而对期待可能性的"超法规"的理论期盼，立意固然良好，在我国却属欠缺刑事法文化传统和操作根基的不可行之举。基于此，在立法体例上，我们主张：一方面，在我国现行刑法典总则中对欠缺"期待可能性"或"适法可能性较小"者做出阻却或减轻责任的一般性规定；另一方面，在继后可望启动的《中华人民共和国家庭暴力防治法》中，[38] 也宜针对此一规定做出照应性立法。当然，鉴于刑法总则中仅仅宜于对期待可能性做出一般性规定，因而此一规范的适用面也应当是面向一般的、刑法分则所有故意罪案的。就是说，总则中关于期待可能性的规定不可能仅仅适用于本文所研讨的受虐杀人类案件，而是适用于任何因人之常情而不可能做出守法意志抉择的任一案件。惟其如此，该一规定才能保持其生命张力，并且不至于在维系法治尊严的同时，失却其以人为本的基本特性。例如，2003年11月发生的司机李×兵因受路霸恶气，怒而撞死拦车人并获死罪、致上千人"说情"请求免其一死的案件，从学理上看，也可谓适法期待可能性较小的案件，[39] 至少从我们接触到的案件资料看是如此。
    最后，我们想要特别强调的是，从理论上讲，在刑法总则中引入期待可能性的有关规定，牵涉到的绝非简单的阻却责任问题，而是整个中国刑法有关犯罪论体系由封闭的、静态的体系迈向开放的、既可"入罪"又可"出罪"的动态的犯罪论体系的过程。鉴于这一问题本身关涉国内刑法学界建树多年的刑法学基础理论，因而本文囿于主题与篇幅的限制，不可能在此深入研讨该一宏大理论问题，只是希冀以此新的立法构想为契机，在关注家庭暴力引发的命案、死刑设置与期待可能性的关系的同时，能为重构中国刑法学界传统的犯罪论体系抛砖引玉。

 

    [1] 这里需先行声明的是，实践中，有关家庭暴力引起被逼杀人案件，并不必然地仅仅发生在受虐女性一方，也有不堪忍受纠缠不休的妻子、前妻、情妇、女友的身心虐待被逼伤害或杀死对方者。这里之所以仅仅将研究视角设定在受虐"妇女"一方，是因为此类案例更加典型，但本文谈及的诸多宜于针对被虐人"犯罪"适用的观点及其相关分析，原则上可适用一切遭受虐待的广义的"家庭成员"因不堪忍受虐待、被迫犯罪者。当然，这里之虐待，主要指身体方面的虐待。
    [1] 参见搜弧新闻："家庭暴力逼长沙女走上不归路"。载 http://news.sohu.com/94/25/news212072594.shtml
    [2] 参见："杀夫被判死刑――因为绝望，所以杀人"，载www.chinanews.com.cn
    [3] 分析本案之先，笔者想先行声明如下：严格意义讲，关于本案有关情况，惟有承办本案的法官、检察官、律师等才有发言权。笔者虽也兼有律师身份，却不是本案的辩护律师，更非承办本案的司法工作人员，而是以学术研究为主。有鉴于此，关于本案的分析，仅建立在下述假定性前提下，即"假定"有关本案的媒体报道真实可靠，则，本案判决确实值得商榷。而如此操作的目的，除了出于对每一个体生命权利的尊重外，还在于作者希图据此引起司法上关于此类判决的一般性关注和看重。