上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书

　　（2003）沪高刑终字第181

　　原公诉机关上海市人民检察院第二分院。

　　上诉人（原审被告人）郑恩宠，男。1950年9月2日出生于上海市，汉族，大学文化程度，原系上海市敏鉴律师事务所工作人员，户籍所在地本市长宁区茅台路200弄3号504室，住本市闸北区晋元路88弄1号楼1406室，因涉嫌犯非法获取国家秘密罪于2003年6月6日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于上海市看守所。

　　辩护人张思之，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。

　　辩护人郭国汀，上海市天易律师事务所律师。

　　上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人郑恩宠犯为境外非法提供国家秘密罪一案，于二〇〇三年十月二十八日作出（2003）沪二中刑初字第136号刑事判决。原审被告人郑恩宠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷。讯问了上诉人，听取了上海市人民检察院及辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

　　上海市第二中级人民法院根据公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《文检鉴定书》，新华通讯社上海分社出具的《证明材料》，上海市国家保密局出具的《密级鉴定书》，国家保密局出具的《关于上海市保密局对郑恩宠案所作密级鉴定有关问题的复函》，上海市国家安全局出具的《关于“中国人权”组织及“中国人权”主席刘青、主席助理焦柏固的证明材料》，有关电信、通信部门的信息材料，证人薛民春、赵汉祥、薛利莉的证言及被告人郑恩宠的相关供述等证据，判决认定被告人郑恩宠于2003年5月28日在本市晋元路住处，在所获得的新华社2003年4月30日出版的《内参选编》2003年第17期中《强行拆迁引发冲突，记者采访遭遇围攻》（以下简称“强”）文的复印件上，加注“新华社内参稿，望引用。郑”等文字后，传真给在美国纽约的“中国人权”组织。该复印件经上海市国家保密局鉴定，属秘密级国家秘密。郑恩宠还于2003年5月下旬，将所获得的本市公安机关处置群体事件的出警情况整理成文，以传真和电子邮件的方式发送给境外机构。

　　上海市第二中级人民法院认为，被告人郑恩宠将国家秘密非法传真给境外组织，其行为已构成为境外非法提供国家秘密罪，尚属情节较轻，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，对被告人郑恩宠以为境外非法提供国家秘密罪判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年；查获的犯罪工具、涉及国家秘密的材料等予以没收。

　　上诉人郑恩宠及其辩护人对原审判决认定郑向境外组织非法提供新华社《内参选编》中的“强”文及本市公安机关处置群体事件出警情况的事实均无异议。郑恩宠上诉辩称，其行为不构成犯罪。理由是：1、郑传真给美国纽约“中国人权”组织的新华社《内参选编》中的“强”文不是国家秘密，因该文章中含有法庭公开开庭或多家媒体发表的部分内容。2、上述文章即使是国家秘密，郑也不明知，原判以郑的文化程度、阅历等来确认郑主观上明知是国家秘密，是与事实不符的，且所谓“ 中国人权”组织亦未确认收到上述文章。3、原审判决未适用《中华人民共和国保守国家秘密法》及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》不当。据此，郑认为其行为不构成犯罪，并称即使是犯罪，亦应认定为初犯，且其有检举他人犯罪的行为，要求二审法院从轻处罚。

　　辩护人张思之、郭国汀认为：l、原审判决将“强”文认定为“秘密级国家秘密”不当。理由是该文仅标明“新闻监督”，本身未标明密级，且该文的内容本质上与一般社会新闻无异，不能将《内参选编》中所有文章都认为是国家秘密。2、原审判决根据郑恩宠文化程度、社会阅历及所从事的职业，加注“新华社内参稿，望引用”及非高级别公务员看不到的供述，推定郑恩宠明知上述文章为国家秘密且主观上具有向境外非法提供国家秘密的犯罪故意不能成立。3、原审判决未适用《保守国家秘密法》和《保守国家秘密法实施办法》，属于适用法律不当。上海市国家保密局事后作出的《密级鉴定书》，无鉴定人签名，依法属于无效证据。综上，两名辩护人认为，郑恩宠的行为不构成犯罪。此外，辩护人郭国汀认为，《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院司法解释）第五条的规定内容，超出了司法解释范围，当属无效；郭还认为，原审判决将郑恩宠发送给境外机构的有关公安机关处置群体事件的出警情况一文，认定为“机密级国家秘密”明显违法。

　　上海市人民检察院认为，原审判决认定郑恩宠向境外组织非法提供新华社《内参选编》中的“强”文及本市公安机关处置群体事件的出警情况，事实清楚，证据确实。新华社《内参选编》作为秘密级国家秘密文件的有效性已近二十年。上海市国家保密局关于新华社《内参选编》中的“强”文系秘密级国家秘密的《密级鉴定书》及国家保密局的确认函是合法、有效的。郑恩宠在向境外非法提供的“强”文上，特意注明“新华社内参稿，望引用”，足以证明其向境外组织非法提供国家秘密的主观故意，此外，郑恩宠辩称其有检举他人犯罪的行为，但查无实据。因此，郑恩宠的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

　　经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

　　针对上诉人的上诉理由和辩护人、上海市人民检察院的意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：

　　一、关于新华杜《内参选编》中的“强”文是否系秘密级国家秘密

　　经查，《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》及最高法院司法解释规定，国家秘密是关系国家利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项；其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项亦属国家秘密；国家秘密的密级确认，由国家保密工作部门或国家保密工作部门审定的机关确定。新华社依照有关保密法规将《内参选编》确定为秘密级文件是合法、有效的。“强”文虽未标明密级，但明确标明系出自于《内参选编》，两者之间是部分与整体的关系。该文是否属于国家秘密，依法应由国家保密工作部门依照有关保密法规予以确认。现上海市国家保密局依照保密法的有关规定，鉴定认为“强”文属于秘密级国家秘密，并根据国家保密局关于《查处泄露国家秘密案件中密级鉴定工作的规定》的有关规定，出具了盖有公章的《密级鉴定书》，并得到国家保密局的复核确认。

　　因此，上海市国家保密局所作的上述鉴定是合法、有效的。原审判决据此认定郑恩宠向境外组织提供的“强”文，属于秘密级国家秘密是正确的。郑恩宠及其辩护人认为“强”文不是国家秘密，则属于个人理解：认为上海市国家保密局的上述鉴定属无效证据，缺乏法律依据。

　　二、关于上诉人郑恩宠是否有向境外组织非法提供国家秘密的主观故意

　　最高法院司法解释第五条规定，行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。郑恩宠到案后，在公安机关的第一次讯问中即称，《内参选编》与一般的刊物不同，只有具有行政级别的人才能阅读，其是一般法律工作者，不适宜阅看《内参选编》的内容。此后，郑又供称，《内参选编》是新华社的内部参考文章，像他这样不是高级别的公务人员是看不到的。连其律师事务所主任也看不到。郑恩宠的上述供述，反映出郑对新华社《内参选编》内容的认知程度，即《内参选编》具有内部性、秘密性和时效性。郑恩宠还供认，他从2003年初起与境外所谓“中国人权”组织等机构联系，之所以这样做，是因为司法局对其执业律师资格不予登记，且-直不予解决，遂不考虑自己的行为所造成的后果，不顾一切地搜集动拆迁方面政府“侵犯人权”的负面材料，采取“火上浇油”的方式加以处理后，发送给境外“中国人权” 组织，以此对政府部门施加压力，并通过境外组织扩大个人影响，以解决其执业律师资格登记问题。

　　综上，根据郑恩宠所从事的法律职业特性及十余年的法律工作经历，结合郑恩宠上述供述及郑在“强”文上加注“焦：新华社内参稿，望引用”等行为来看，郑恩宠明确知道“强”文是新华社《内参选编》刊登的文章，属于内部参阅的文件，该文虽然没有标明密级，但郑应当知道《内参选编》及其中的“强”文的内容，关系到社会稳定、国家的安全和利益，理应依法予以保密。但郑恩宠却因个人问题未获解决，为发泄不满情绪，竟在明知“中国人权”组织为境外机构的情况下，故意将“ 强”文提供给该组织。上述事实，不仅有郑恩宠的供述，并有查获郑恩宠提供给“中国人权”组织“强”文的复印件及公安机关《文检鉴定书》、国家安全机关《关于“中国人权”组织及“中国人权”主席刘青、主席助理焦柏固的证明材料》等证据证实，足以认定郑恩宠主观上有向境外组织提供国家秘密的故意。郑恩宠及其辩护人关于郑不知“强”文系国家秘密，原审判决推定郑向境外组织提供国家秘密不能成立的辩解及辩护意见，显与事实不符，与法律相悖。至于郑恩宠辩称境外“中国人权”组织未确认收到上述传真件一节，郑曾供认，他给美国的焦先生打过电话，询问是否收到上述文章的传真，焦答已收到了。尽管郑的陈述前后矛盾，但是，对方是否收到传真件，并不影响认定郑向境外非法提供国家秘密的事实。

　　此外，原审判决虽认定郑恩宠将本市公安机关处置群体事件的出警情况整理成文，通过传真和电子邮件方式发送给境外机构的事实，但判决未认定该文属于“机密级国家秘密”，并对郑定罪量刑。现辩护人郭国汀律师提出原审判决将郑恩宠发送给境外机构的上述文章，认定为“机密级国家秘密”的意见，没有事实依据。

　　三、关于本案适用法律的问题

　　最高法院司法解释第一条规定，“刑法第一百一十一条规定的‘’‘’国家秘密‘’‘’，是指《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条、第八条以及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条确定的事项。”第四条规定，“为境外窃取、刺探、收买、非法提供秘密级国家秘密或者情报，属于‘’‘’情节较轻 ‘’‘’，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处没收财产。”第五条规定，“行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。”作为我国最高审判机关的最高人民法院，根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，有权对如何适用法律作出司法解释。上诉人郑恩宠应当知道新华社《内参选编》刊登的“强” 文属于国家秘密，文章内容事关国家安全和利益，仍非法提供给境外组织。查获的该文复印件由上海市国家保密局鉴定确认和国家保密局复核确认系秘密级国家秘密。原审判决根据最高法院司法解释，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十一条规定，以为境外非法提供国家秘密罪，依法追究郑恩宠的刑事责任于法有据。原审判决援引的最高法院司法解释第一条中已包含了《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》的有关规定，适用法律并无不当。因此，郑恩宠及其辩护人的相关辩解和辩护意见，均无事实和法律依据，不予采信。

　　四、关于郑恩宠检举揭发的问题

　　郑恩宠辩称，其有检举犯罪嫌疑人周正毅的行为。经查，郑恩宠在代理他人行政诉讼过程中，通过他人得知境外媒体有关周正毅问题的报道后，认为“周正毅的问题也可以炒作的”，“周正毅事情炒大后，可以将自己名气炒大，我的律师证解决就有希望了”。事实上，犯罪嫌疑人周正毅是因涉嫌虚报注册资本、操纵证券交易价格罪被依法逮捕的，且郑恩宠也从未向法庭和其他司法部门提供上述相关的事实证据和线索。可见，郑恩宠所谓的检举、揭发无事实依据。

　　本院认为，上诉人郑恩宠将国家秘密非法传真给境外组织，其行为已构成为境外非法提供国家秘密罪，依法应予惩处，但犯罪情节较轻。郑恩宠及其辩护人认为郑的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见均不能成立。郑上诉还提出，其即使犯了罪，也是初犯，要求再予从轻处罚。经查，原审判决根据郑恩宠犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在对郑决定刑罚时已考虑对其从轻判处，郑上诉要求再予从轻的理由不足，本院不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉。维持原判的意见。本院予以采纳。原审判决认定郑恩宠为境外非法提供国家秘密的犯罪事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回郑恩宠的上诉，维持原审各项判决。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长 赵旭明

　　代理审判员 须梅华

　　代理审判员 杲祥华

　　二〇〇三年十二月十八日

　　书 记 员 ________