北京市海淀区人民法院
刑事判决书

　　（2003）海法刑初字第2343号

　　公诉机关北京市海淀区人民检察院。

　　被告人王红星，男，1973年1月26日出生，汉族，出生地陕西省大荔县，大学文化程度，原系北京亿维视数字技术有限公司职员，现暂住北京市西城区安德路112号西2门1121室，户籍地为天津市北辰区果园新村街阿尔斯通公司集体宿舍。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2003年3月12日被羁押，同年4月18日被学捕，现押于北京市海淀区看守所。

　　辩护人肖汇源，北京市众朋律师事务所律师。

　　辩护人赵嗣颖，北京市众朋律师事务所律师。

　　被告人赵坤，男，1977年10月15日出生，汉族，出生地山东省菏泽市，大学文化程度，原系北京亿维视数字技术有限公司职员，现住北京市丰台区云岗三部甲3楼2单元14号，户籍地为北京市海淀区羊坊店派出所有色院院区家委会复兴路12号20栋5层1号。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于 2003年3月12日被羁押，同年4月18日被逮捕，现押于北京市海淀区看守所。

　　辩护人张旗，北京市众朋律师事务所律师。

　　北京市海淀区人民检察院以（2003）京海检经诉字第621号起诉书指控被告人王红星、赵坤犯侵犯著作权罪，向本院提起公诉，本院于2003年11月3日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派代理检察员王健松出庭支持公诉，被告人王红星及辩护人肖汇源、赵嗣颖，被告人赵坤及其辩护人张旗到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　北京市海淀区人民检察院起诉书指控，2002年3月，被告人王红星伙同被告人赵坤从北京雷石世纪数字技术有限公司辞职后，密谋做盗版软件生意。自2002年3月至2003年1月间，二被告人以营利为目的，在未经版权方北京雷石世纪数字技术有限公司许可的情况下，非法盗取该公司享有版权的“雷石KTV宽带服务系统”软件，经复制后向西安云志电子科技发展有限公司、杭州新时空数字科技有限公司、北京伍俱娱乐城、北京时尚街区餐饮有限公司、北京金宇泰科贸有限公司等七家公司销售该软件复制品，违法所得额为人民币247000元。2003年3月12日，被告人王红星、赵坤被抓获。

　　针对上述指控，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人王红星、赵坤的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，构成侵犯著作权罪，提请本案对其给予刑事处罚。

　　被告人王红星对检察院指控的部分事实提出异议，辩称在出售给北京时尚街区餐饮有限公司等7家单位的软件中，确实有雷石公司的软件，但也有自己与赵坤共同开发的软件，该软件著作权应属其本人与赵坤所有，因此检察院认定的违法所得数额与事实不符；其辩护人肖汇源、赵嗣颖的辩护意见为，被告人王红星销售给西安云志公司、杭州新时空公司、北京金宇泰公司的软件的复制的雷石KTV点歌系统软件。因此，被告人王红星违法所得数额应属于较大，而非巨大。建议法院对其从轻处罚，并宣缓刑。被告人赵坤对检察院指控的部分事实提出异议，其辩护意见与王红星基本相同；其辩护人张旗的辩护意见为，被告人赵坤销售自己与王红星自主开发的软件并不构成犯罪，销售雷石公司软件的行为应考虑认定为侵犯商业秘密罪，且被告人赵坤在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议法院对其从轻处罚。

　　经审理查明，被告人王红星、赵坤原系北京雷石世纪数字技术有限公司职员，负责软件的开发工作。2002年3月，二人从雷石公司辞职后，带走了雷石公司KTV点歌系统软件的源代码，欲继续从事该系统软件的开发和销售活动。2002年3月至2003年1月间，二被告人以营利为目的，将“雷石KTV宽带服务系统”软件稍加修改后复制安装盘，先后向西安云志电子科技发展有限公司、杭州新时空数字科技有限公司、北京伍俱娱乐城、北京时尚街区餐饮有限公司、北京金宇泰科贸有限公司等七家公司销售该软件复制品，违法所得额共计人民币119295元。被告人王红星、赵坤于2003年3月12日被抓获。

　　上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据在案为证：

　　1、证人杨俊涛（北京时尚街区餐饮有限公司董事）的证言及销售合同、收据，证明2003年1月12日，其代表北京时尚街区餐饮有限公司与王红星签订了一份合同，由王红星所在的亿维视公司提供一套KTV点歌系统软件，价格为人民币75000元，另外还提供84台顶顶盒。在合作过程中，赵坤主要负责软件的安装、调试。由于软件还没有完全调试好，所以仅支付了机顶盒的货款，75000元的软件款尚未支付的事实；

　　2、证人刘彬（北京伍俱娱乐城法人代表）的证言及销售合同、收据，证明2002年10月31日，北京伍俱娱乐城与王红星签订了一份合同，由王红星、赵坤所在的公司提供一套KTV点歌系统软件，价格为人民币75000元，另外还提供97台机顶盒，总价款为人民币302950元，现已支付王红星、赵坤人民币195500元，其中点歌系统软件款为人民币30295元的事实。

　　3、证人张盛（西安云志电子科技发展有限公司法定代表人）的证言及交通银行太平洋卡存款单，证明2002年3、4月间，其与王红星联系做KTV点歌系统软件，共付给王红星软件货款人民币22000元。在合作过程中，王红星负责出面谈合作、谈价格、收款，赵坤负责调试软件并升级的事实。

　　4、证人郭全林（北京金宇泰科贸有限公司经理）的证言、扣押物品清单，证明2002年10月间，其得知王红星在做EVOD视频点歌系统软件，就找他谈合作，并先后从王红星处购进了4套EVOD视频点歌系统软件，共支付货款11000元的事实。

　　5、证人徐学华（杭州市新时空数码科技有限公司经理）的证言及交通银行太平洋卡存款单，证明2002年10月至11月间，其所在公司向王红星、赵坤购买了9套亿维视视频点歌系统软件，其中有4套是与机顶盒配套购进的，共支付软件货款为人民币44000元，主要入到王红星提供的太平洋卡上的事实。

　　6、张红日（大连日日圆酒店经理）的证言，证明2002年7月，该酒店购买了一套雷石公司的视频点歌系统软件，价格为8万余元，卖方的经办人是刘丽，其没有从王红星、赵坤处购进过点歌系统软件的事实。

　　7、李秀峰（西安文卓科贸有限公司经理）的证言，证明2002年12月间，王红星给其打电话说，他在北京注册成立了亿维视数字技术有限公司，经营点歌系统软件，如果有业务可以找他合作。后其联系了两家单位，由王红星寄来EVOD点歌系统软件的安装盘和加密锁，其付给王红星货款人民币 12000元，入到了王红星的太平洋卡上的事实。

　　8、王川（北京雷石世纪数字技术有限公司法定代表人）的证言及计算机软件著作权登记证书等证明材料，证明雷石公司发现王红星、赵坤盗版该公司享有合法著作权的点歌系统软件并对外销售，遂向北京市版权局报案，后又向公安机关报案的事实。

　　9、张雷芳（被告人王红星之妻）的证言及北京亿维视数字技术有限公司营业执照、股东名单，证明王红星、赵坤在2002年12月18日成立了北京亿维视数字技术有限公司，由其担任法定代表人，股东是其与赵坤的妻子常晓航，但她们并不参与经营的事实。

　　10、中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书及所附鉴定专家组名单，证明鉴定人将惠普笔记本电脑（被告人赵坤所有）中所载亿维视软件的源程序代码与雷石KTV宽带服务系统软件的源程序代码进行比对、分析，得出结论：亿维视（EVOD）软件的源代码与雷石KTV系统的源代码相同，大约80%的相似度，亿维视（EVOD）软件是在雷石KTV系统的基础上进行少量开发完成。鉴定人将IBM笔记本电脑（被告人王红星所有）中所载亿维视软件的源程序代码与雷石KTV宽带服务系统软件的源程序代码进行比对、分析，得出结论：两个软件所涉及的目录和文件，程序逻辑流程完全一致，有95%的代码内容完全一致。

　　11、赃物照片，证明从王红星、赵坤处查获了雷石KTV点歌系统软件源代码的复制盘、安装盘，以及用于储存上述信息的两台笔记本电脑的事实；

　　12、被告人王红星持有的太平洋信用卡账单，证明王红星、赵坤销售盗版软件后的收款情况；

　　13、抓获经过，证明2003年3月12日，公安机关接举报后，将被告人王红星、赵坤抓获的经过。

　　被告人王红星、赵坤及其辩护人主要对华科知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定书提出异议，王红星、赵坤认为其笔记本电脑中既存有雷石公司的软件，也有自己开发的软件；且该鉴定结论不能证明其所鉴定的软件即为销售给客户的软件。二被告人的辩护人认为，该司法鉴定书所鉴定的对象是二被告人笔记本电脑中载有的软件，并非实际销售给客户的软件，因此鉴定对象错误；且该鉴定结论只有鉴定组组长签字，没有所有鉴定人的签字，故认为该鉴定结论不科学，不能作为定案的依据。对其他控方证据没有提出实质性异议。

　　对于以上质证意见，法庭认为，计算机软件是指计算机程序及有关文档。我国《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符合化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序；目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序。而文档则是用来描述程序内容、功能及使用方法的文字资料和图表。由此可见，对于任何计算机软件来说，源程序代码都是其最核心的内容。现控方证据已经清楚地证实，王红星、赵坤所谓自主开发的软件，实际上是在雷石KTV软件基础上进行少量改动而完成的，尽管二者的界面外观、局部功能有所不同，但源程序代码基本相同，可以确认亿维视软件是对雷石KTV软件的复制。而且，被告人王红星、赵坤一直供认其根据笔记本电脑中所储存的软件内容制作安装盘对外销售，尽管侦查机关没有对具体用户所安装的软件进行逐一鉴定，但依据现有证据足以认定王红星、赵坤所销售的亿维视软件均源自其笔记本电脑中所储存的源程序。故被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议，不能成立。另外，华科知识产权司法鉴定中心系经司法部批准设立，具有权威的鉴定资质；且参与鉴定的三位专家在鉴定书附件2的专家组名单上已经签字，该附件作为鉴定书的一部分已一并提交法庭，即应视为专家对鉴定结论的认可。故辩护人对司法鉴定书的形式要件所提出的异议，法庭不予支持。上述控方证据形式及来源合法，且内容相互印证，具有证明效力，本院予以确认。

　　本院认为，被告人王红星、赵坤以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大，其行为均已构成侵犯著作权罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院对被告人王红星、赵坤犯有侵犯著作权罪的指控罪名成立，但认定二被告人违法所得数额巨大证据不足。根据最高人民法院有关司法解释规定，违法所得额是指行为人的获利金额，而非销售金额。本案证据显示，被告人王红星、赵坤销售给北京时尚街区餐饮有限公司、北京伍俱娱乐城的软件，购货方尚未支付或完全支付货款，大连日日圆酒店则明确证明软件不是从王红星、赵坤处购买，以上三套软件所涉及的金额共计人民币127705元不应认定为王红星、赵坤的违法所得额。被告人王红星、赵坤及其辩护人对此提出的异议，本院予以采纳。但被告人王红星、赵坤及其辩护人关于本案存在其自主开发的软件，销售该软件不应认定为犯罪的意见，与权威部门所作出的鉴定结论不符，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人王红星、赵坤均积极参与并从中获利，不存在主从犯问题。但鉴于被告人赵坤在犯罪中所起作用略小于王红星，对其在量刑时应有所体现。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人王红星犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金人民币五千元。

　　（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年3月12日起至2004年9月11日止；罚金限自本判决生铲之次日起三个月内缴纳）。

　　二、被告人赵坤犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三千元。

　　（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年3月12日起至2004年3月11日止；罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳）。

　　三、继续向被告人王红星、赵坤追缴违法所得人民币119295元，予以没收；扣押在案的IBM笔记本电脑1台、惠普笔记本电脑1 台、电脑光盘20张、台式电脑主机1台、显示器1台、传真机1台、电视机1台、打印机1台、机顶盒13台、印章7枚、点歌键盘7个系与犯罪有关物品，予以没收。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审  判  长     朱  军

　　人民陪审员     李  红

　　人民陪审员     刘元祥

　　二00四年二月二十七日

    本件与原本核对无异

　　书  记  员     黄冀徽