山东某地发生一起建国以来第一起被列入“中国大案录”的抢劫、敲诈勒索刑事犯罪案件，被告人王某与吴某某、王某、罗某、王某某等15人纠合，先后作案十余起，劫得人民币数十万元及戒指、项链、手机等财物一宗。公诉人在起诉书中指控被告人王某与吴某某、王某、罗某、王某某等15人涉嫌抢劫、敲诈勒索共同犯罪，第一被告王某是主犯，应当对全部犯罪行为负责[01].但是，公诉人在庭审调查结束后发表公诉词（即公诉意见书，下同）时，却指出上述被告结成犯罪集团，共同实施犯罪活动，第一被告王某是主犯，应当对全部犯罪活动负责；被告人吴某某、王某、罗某、王某某4人也是犯罪集团的主犯，应当对其分别参与的犯罪活动负责。问题由此而得以彰显：根据《刑法》第二章第三节的规定，犯罪集团与一般的共同犯罪不仅在刑法认定上存在严格区别，而且在刑罚适用上也有着很大差异，并且对犯罪集团中的首要分子和其他主犯的处罚较之一般共同犯罪的主犯也要重，至于是否构成主犯而对被告人量刑的影响则更加明显。因此，在本案中，公诉人在发表公诉意见时，明显超出了起诉书所指控的内容，构成了多个新的指控。那么，公诉词能否超越起诉书之指控内容？公诉词能否构成诉之指控？对此，笔者拟从起诉书与公诉词的关系、如何变更或追加公诉指控以及公诉人自由裁量权之自由与不自由等多个理论视角予以检视。

　　一、起诉书与公诉词的关系

　　按照通常的看法，公诉词是起诉书的补充与发挥。[02]公诉词与起诉书的内容与作用是不同的。

　　起诉书是人民检察院代表国家向人民法院提起公诉、指控被告人犯罪并要求追究刑事责任的法律文书。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第281条的规定，起诉书的主要内容包括被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实、起诉的根据和理由等四个方面。其中，起诉的根据和理由部分必须写明被告人触犯的刑法条款和犯罪的性质，这也就是诉的指控。

　　而公诉词是公诉人在庭审调查结束后庭审辩论开始时代表公诉机关所作的总结性发言。严格来讲，公诉词不是真正意义上的法律文书，在最高人民检察院2001年修改法律文书前，公诉词也一直是被归入检察机关内部工作文书中的，只是由于考虑到此意见要在法庭上公开发表，具有对外性特征，同时，也是为了规范公诉意见书的制作，才在修改时将其列入法律文书的范围。[03]公诉词的主要内容包括三个方面：一是根据法庭调查的情况，概述法庭质证的情况、各证据的证明作用，并运用各证据之间的逻辑关系证明被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分；二是根据被告人的犯罪事实，论证应适用的法律条款并提出定罪及从重、从轻、减轻处罚等意见；三是根据庭审情况，在揭露被告人犯罪行为社会危害性的基础上，作必要的法制宣传和教育工作。[04]

　　由以上起诉书和公诉词的性质及内容来看，起诉书的作用是指控犯罪，发起审判。起诉书的内容要求简洁明了，因此，其对认定事实理由的表述非常简略，并不直接引用证据论证认定的事实，更不对当事人提出的证据进行分析或驳斥。基于起诉书的这一缺陷，需要在庭审活动中以其他的形式予以弥补。而公诉词就是形式上较为完整的一种弥补方式。由于经过了庭审调查阶段，控辩双方展示、质证了各种证据。这时，公诉人可以通过有理有据的分析论证，使法庭采信起诉书中所指控的犯罪事实。这样看来，公诉词应当是也只能是对起诉书的补充与发挥，其性质决定了其内容，不能超出起诉书中所作的指控，否则，就是对起诉书指控内容的变更或追加。

　　二、公诉指控之变更或追加

　　我们不是说公诉人不能对起诉书的指控内容进行变更或追加，而是说这种变更或追加应当符合一定的条件，要适用相应的程序。变更或追加起诉不应体现在公诉词中。

　　首先，变更或追加应当符合一定的条件。对此，刑事诉讼法中没有规定，但高检院《人民检察院刑事诉讼规则》对此作出相应了规定。该《规则》第351条规定： “在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉……”这是变更或追加起诉的条件，只有符合上述条件才能进行变更或追加。如果说，通过法庭调查，并没有出现上述情况，公诉人就不能提出起诉的变更或追加，就应严格在原起诉书所指控的范围内行使出庭支持公诉权。任何超出起诉书范围的指控都不能为法庭所采信。

　　其次，变更或追加应当适用相应的程序。按照《人民检察院刑事诉讼规则》第353条的规定，在法院审理过程中，公诉人认为需要变更、追加起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。“这是关于变更或追加起诉的程序性规定，公诉人认为办理的公诉案件经过法庭调查发现符合变更或追加起诉条件的，应当据此办理，而不应在公诉词中随意变更或追加指控。

　　具体到变更或追加法律文书的处理，我们认为，最好采用两种方式：一是重新起诉；二是补充起诉。对于需要改变原公诉内容的情况适用重新起诉。在操作上应重新制作起诉书，叙明重新起诉的情况和理由，同时注明原起诉书予以撤销。对于原起诉内容不改变，只是增加指控犯罪事实的情况，可以采用补充起诉的方式，制作补充起诉法律文书。

　　三、刑事诉权理论与诉的指控

　　在人类诉讼史上，无诉不成讼。任何案件的起发，诉讼的形成，都是以案件控告一方作为构成的支撑点的。而在刑事诉讼领域，伴随着14世纪以来国家追诉主义诉讼形式的出现与发展，“起诉”已不仅仅是单纯地表现为“告诉、告状”的形态和内容，“起诉权”由检察官依照职权行使。这表明了，刑罚权是国家的专属权利，被害人的告发、报案只能引起刑事诉讼的发生，而非导致刑事审判的必然发生。同时，将对犯罪的追诉权交由检察官行使，实行控审分离，这也是防止审判机关行使追诉权，包揽、混淆诉讼职能的需要，是现代诉讼文明、民主、科学的重要标志，也是司法实践普遍遵循的原则。[05]

　　由检察官行使起诉权这是当代各国，包括不同法系、不同审判方式国家都具有的共同特点。检察官行使的起诉权实际上是一种诉权。所谓诉权，就是请求审判机关公正裁决之权。法律之所以赋予检察机关诉权，旨在通过其行使诉权，将案件事实引渡到审判机关面前，请求审判机关行使审判权，裁决刑罚运用的必要性及其程度和方式。同样，法律也给予被控诉人以诉权，以对抗强大的国家诉权，控辩双方一旦进入诉讼程序，就应受到平等的对待。[06]

　　对检察官诉权的行使，法律要做必要的规范，以防止检察官对诉权的滥用。最基本的规范就是要求检察官以书面形式就案件事实、证据、所指控的罪名等向法院提出，也就是提

交起诉书，并将副本通过法院送达被告人等。这就相当于民事诉讼中原告提交的起诉状，法院收到起诉书才有可能引起诉讼并确定审判的内容；被告人接到起诉书才能够针对起诉书所指控的内容进行答辩。可以这样说，起诉书是诉的指控的载体，整个庭审活动都是围绕起诉书所述案件事实、证据、所控罪名及罪责承担来进行的。

　　正因为起诉书的性质与作用如此之重要，在各国的刑事诉讼法律中对起诉书的制作大都有规范性的要求。如德国《刑事诉讼法》第200条规定了起诉书的内容；[07]日本《刑事诉讼法》第256条、《刑事诉讼规则》第164条也都规定了起诉书应具备的内容。[08]如果起诉书的制作不规范、内容有缺陷，其效力将受到影响，对此，各国的规定不尽一致。总的来看有三种处理方式：一种是该控诉无效。如我国的台湾、香港、澳门均明确规定，不符合法定控诉书要求的控诉无效或违法，因此公诉机关不可能在提起公诉后对公诉书进行补充或修改。[09]第二种是该控诉得更正或补充。如日本刑事诉讼法规定，起诉状有明显误记、漏记或记载不充分及不全面的，允许检察官在不变更起诉罪名的范围内更正或补充。这种补充可以是口头的，也可以是书面的。并规定，检察官在开庭审理中因对犯罪事实有新的发现，得为诉因的追加、撤回或变更，但这种诉因的追加、撤回或变更以不损害公诉事实的同一性为前提。[10]第三种是有限制地允许变更起诉。如俄罗斯刑事诉讼法规定，法庭审理中，可以变更控诉，只要不因此恶化受审人的状况和侵害他的辩护权利，当变更控诉是在于取消控诉的一部分，或取消加重受审人刑事责任的犯罪要件，法庭就继续审理案件。相反，不允许在法庭上将控诉变更为较重的控诉，或者变更为与被告人被交付审判时所提控诉在事实情节方面有重大差别的控诉。如果在法庭审理中查明受审人有另外的犯罪未被指控、或者有未被追究刑事责任的人实施了犯罪，除非案件不可分外，法庭要将这部分材料送交侦查或调查，是否公诉仍依一般的公诉提起程序进行。

　　由以上世界各国及地区关于起诉书的效力的规定可以看出，起诉书构成诉的指控，在庭审当中公诉人必须紧紧围绕起诉书所确定的指控内容进行控诉。但法律一般也并非绝对禁止公诉人对起诉书的变更，只是这种变更必须符合一定的条件要求。反观我国的《刑事诉讼法》，虽无明确的规定可进行公诉变更，但由于第165条关于延期审理的规定中包括“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查、提出建议的”，鉴于补充侦查后可能导致公诉变更，因此补充侦查可能推导出公诉变更。正是基于该条的规定，《人民检察院刑事诉讼规则》第351条才有了相应的具体规定。就我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定来讲，公诉变更是有严格的实体性与程序性要求的，公诉人不可以在没有新的事实发现、没有经过补充侦查的情况下，随意变更公诉，包括当庭在公诉词中变更指控，甚至提出新的指控。

　　注释：

　　[01] 参见：赵汝琨《检察文书教程》，中国检察出版社1999年第1版，第416页。

　　[02] 参见：《检察法律文书制作与适用》，法制出版社2002年第1版，第505页。

　　[03] 参见：同上。

　　[04] 参见：王顺义《辩诉对抗论》，中国检察出版社2003年第1版，第181页。

　　[05] 参见：汪建成《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，载《中国法学》2002年第6期，第122-130页。

　　[06] 参见：李昌珂《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年第1版，第88页。

　　[07] 参见：宋英辉《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年第1版，第59页、第165页。

　　[08] 参见：周伟《中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究》，中国人民公安大学出版社2001年第1版，第351页。

　　[09] 参见：杨诚 单民《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年第1版，第227页、第231页。

　　[10] 参见：同上，第256页。