《行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”行政审判“参照适用”行政规章，这不但是《行政诉讼法》的明确规定，也是当前法学界通行的观点。一般认为这里的“参照适用”是指人民法院在对行政案件进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定之后，决定是否适用。按照这个解释，“我们可以理解为，如果行政机关作出的具体行政行为是根据符合法律的规章作出的，人民法院就应当适用该规章，判决维持原具体行政行为；如果行政机关的具体行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神作出的，人民法院就可以不适用该规章，判决撤消原具体行政行为。”①由此可见，基于《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，行政规章在行政诉讼中处于行政审判中的“参照”地位而其作用仅在于：当法院通过司法审查，在认定行政规章合法有效的基础上“参照适用”，从而对具体行政行为是否合法作出裁判。

　　这种通说观点，究其实质，只是在行政规章合法有效的前提下才能发挥其应有的作用，而在行政规章被人民法院通过司法审查认定为不符合法律、法规时则会产生诸多问题，使行政机关在作出具体行政行为时“参照适用”行政规章之法律规定及由此推导出的各种论断均难以自圆其说。

　　下面就有关因《行政诉讼法》第五十三条第一款之规定及由此推导出的行政规章在行政诉讼中的地位与作用问题所导致产生的诸多法律疑问略作探讨。

　　问题一：如何认定行政规章是否符合法律、法规。

　　有关行政规章的适用问题，总是在具有行政职权的行政机关依据行政规章作出被诉的具体行政行为，相对人向人民法院提起行政诉讼的过程中产生的。即人民法院在此情况下，必须作出是否适用作为被诉的具体行政行为依据的规章的决定。一般的学术观点总是拘泥于人民法院对是否适用行政规章是否具有完全的自决权，即认为法院在对行政规章进行司法审查后，若行政规章符合法律、法规或有法律法规的依据，则必须使用该规章，反之则必不得适用该规章。这属于法制观念淡薄时期，人们对法律规定的理解不深刻所产生的问题。而对于《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定所涉及的实质性问题则少有人论及。这就是究竟该如何认定行政规章是否符合法律、行政法规。

　　对此，法律及行政法规没有做任何形式的条文规定，相关的司法解释也未对此作出确切的说明。此问题，我们可以从下面两个层面来具体分析。

　　其一，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是否合法有效的适格主体是谁？这个问题似乎不难解答。因为依《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，人民法院在审理行政案件时可以参照行政规章。这里实施参照行为的主体无疑是人民法院，而且也只能是人民法院。根据通说认为的“参照”即审查行政规章是否符合法律、行政法规，那么据此即可得出结论：在行政主体依行政规章作出具体行政行为所引起的行政诉讼中，认定行政规章是否合法有效的唯一适格主体应是受理审理该被诉具体行政行为的人民法院。

　　其二，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是否合法有效的标准应是什么？是确认制定行政规章的主体是否适格，是看行政规章所确定的条款内容是否合法，还是考虑行政规章的制定是否有一定的法律依据？《行政诉讼法》及其相关的立法解释、司法解释均未对此作明确的规定。因为没有明确的法律、法规条文规定，故在司法实践中，只能由人民法院行使自由裁量权来解决了。而人民法院可以决定是否适用被诉的具体行政行为作出时所依据的规范性文件，这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳定性的双重不利后果，对行政机关的行政管理活动必将产生极大的消极作用，并有司法权干预行政权之嫌。这一问题是由《行政诉讼法》第五十三条第一款司法机关在审理行政纠纷案件时“参照适用”行政规章之规定本身所导致产生的，故在现有的法律、法规框架内是无法予以妥善解决的。

　　问题二：人民法院在案件审理中对行政规章是否合法有效的认定，是认定被诉的具体行政行为所涉及的那部分，还是对行政规章整体内容的全面认定呢？

　　人民法院在审理涉及行政规章的行政案件时，必须对是否参照适用行政规章作出明确的认定，而决定是否能“参照适用”的前提是认定该涉及行政诉讼的具体行政行为作出时所依据的行政规章是否合法有效。这就必然涉及到对涉诉的行政规章是否合法有效作出整体的认定，还是仅就与行政诉讼案件有关联的局部内容作出是否合法有效的认定问题。这在现行法律、法规及其相关的司法解释中同样没有作出任何明确的规定。对此，我们可以作以下两个假设予以更进一步的分析。

　　假设一，规定对行政规章是否合法有效的认定是对行政规章整体内容的认定。这样，我们就可以得出这样一个结论：即只要被提起行政诉讼的具体行政行为是依照行政规章作出的，则人民法院就可以据此对该行政规章进行全面整体的司法审查，并进而认定其是否合法有效，能否在对该具体行政行为的裁判中适用。这样则人民法院对涉诉的行政规章就具有进行全面审查的权利。如此，则会导致产生这样一个问题，若作出具体行政行为的行政机关所依据的行政规章中与该正在审理中的行政诉讼案件有关的那部分内容经审查是有法律、法规依据且合法有效的，而与该案没有直接关联的该行政规章的其他部分的内容经审查缺少法律、法规依据或因违法而无效，那么人民法院就应该认定该行政规章无效，并决定在行政审判中对行政机关在作出具体行政行为时所依据的行政规章不予“参照适用”。而现实中，行政规章因其制定主体的级别较低，程序不规范而存在着诸多的违法现象。如此全面审查，则合法有效而可以“参照适用”的行政规章寥寥无几。这必不利于作为行政诉讼被告的行政主体实施行政管理活动。故该假设在现实中操作的价值并不大。也就是说，人民法院对涉诉的行政规章是否合法有效的审查不应是整体内容的审查。

　　假设二：规定人民法院对行政规章是否合法有效的认定仅是对被诉的具体行政行为所涉及的那部分内容的审查认定。由此我们同样可以得出这样一个结论，即人民法院在决定是否适用行政规章前对行政规章依法进行审查时，只能对被诉的具体行为行为所涉及的那部分内容认定是否合法有效，而对被诉的具体行政行为没有涉及的内容则无权进行司法审查。据此，如进一步推论，若多个相同或不同、相关或不相关被诉的具体行政行为分别所依据的同一行政规章之各部分的内容在行政诉讼中分别被人民法院审查认定为不符合法律、法规，那么，在此假设条件下亦不能对该行政规章作出整体违法无效的定论。这样的结果也是现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的。

　　既然这两种假设经推理论证均行之不通，那么是否有第三条路或者其它更便捷的途径来解决这一问题呢？笔者认为，对这一问题是没有行之有效的第三条路可走的。该问题是基于《行政诉讼法》第五十三条第一款不合理之规定而产生的。

　　问题三：在行政诉讼中因人民法院确认据以作出具体行政行为的行政规章因违法无效而导致行政主体在该诉讼中败诉，并承担相应的法律责任。由此则产生这样一个矛盾：部分行政相对人因不依行政规章的规定行事，被有权行政主体依该行政规章作出相应的处罚决定，若该部分行政相对人对此处罚不服而向人民法院提起行政诉讼，人民法院又依职权审查认定该行政规章因违法而无效，并判决依该行政规章作出被诉具体行政行为的行政主体承担由此产生的法律责任，那么相应的，这部分行政相对人的合法权益通过诉讼途径得到了法律的保障。而另一方面，其他的行政相对人却因充分信赖该行政规章的合法有效性而按照行政规章规定的要求履行了该行政规章对其设定的法律义务。这样，当该行政规章在被前一部分行政相对人提起的行政诉讼中被人民法院经审查认定为违法无效，则遵守并依据该行政规章履行义务的那部分行政相对人的合法权益就因人民法院确认该行政规章违法无效而作出的判决所侵害。此时，这部分行政相对人虽然也可以通过行政诉讼的途径来维护自己的合法权益，但就其整体来说，这种状况导致产生了很低的社会的诉讼的效益，仍是不可取的。因为，首先对行政相对人而言，无论其是否遵守该行政规章并履行该行政规章规定的义务，他的合法权益仍将遭受必然的侵害，而他只能通过诉讼的方式来保护自己的合法权益。其次就行政主体而言，他依该被人民法院在行政诉讼中通过司法审查确认为违法无效而决定不予“参照适用”的行政规章作出了具体行政行为，就必须对所有的行政相对人，包括依据该行政规章行事和未依据该行政规章行事的行政相对人，均承担不可避免的败诉的法律责任，而没有任何回转的余地。

　　那么，如此不合理之结果是如何产生的呢？通过在问题三中的分析，行政规章作为抽象行政行为的范畴，与在行政诉讼中受人民法院合法性审查的双重身份决定了这种矛盾的产生。

　　首先，按照有关抽象行政行为的理论，行政规章属于抽象行政行为的范畴。《行政诉讼法》第五十三条第一款又规定“人民法院审理行政案件，参照……规章”。同时根据宪法第九十条的规定，制定行政规章应“根据法律和国务院的行政法规”。即只有当法律、行政法规对某一行政管理事项已有明文规定的情况下，有权机关才能据此制定相应的行政规章。否则，行政规章就是不合法的。行政规章的这种法律性决定了人民法院在参照适用行政规章时，应首先对行政规章进行司法审查，审查被诉的行政主体作出的具体行政行为所依据的行政规章的制定程序及内容（包括主体、权限、内容、程序）是否合法，以决定是否适用以及如何适用。依照“制定行政规章是抽象行政行为”的认定，则行政规章具有一般规范性法律文件所共有的特征：即确定性、强制性和不可诉性。而依人民法院在决定是否适用行政规章前，应首先对行政规章进行审查的观点，则行政规章又具有可受司法审查性。而这两者本是不相融的。这种不合理现象产生的原因，完全是由《行政诉讼法》第五十三条第一款的不合理之规定所导致的。

　　问题四：《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，使得依行政规章作出具体行政行为的行政主体所作出的具体行政行为的效力处于悬而未决的状态。这必将导致行政行为缺乏相对的确定力、拘束力及执行力，从而使具体行政行为的目的很难在正常途径及条件下得以实现。

　　“行政行为的作出必须有法定的依据”②，是指行政行为作出时应具备明确的法律、法规或规章依据，并且作到适用法律、法规及规章正确。由此可见行政规章是可以作为行政主体作出具体行政行为的“法律依据”的。也就是说行政主体可依行政规章作出合法有效的具体行政行为。就一般看来，所有行政行为都具有“确定力”、“拘束力量”、“执行力”的效力。结合前面的论断，我们可以得出如是结论：行政主体可依据行政规章作出具有确定力、拘束力和执行力的具体行政行为。这个结论不但是一般的行政法原理推论所得出的必然结论，而且也是确保行政主体依据数量庞大的行政规章作出具有确定力、拘束力和执行力并能实现行政管理根本目的之具体行政行为的理论根据。简言之，行政主体依据行政规章作出的具体行政行为具有确定力、拘束力和执行力。换句话说，就是依据行政规章作出的具体行政行为的确定力、拘束力、执行力是建立在作为作出具体行政行为依据的行政规章之上的。那么假设此处的行政规章的效力是不确定的，那又会如何？

　　行政规章是行政主体依行政规章行事时的基础和依据。若此基础动摇了或者说作为基础的行政规章是否有效成立是不确定的，那么必然会导致建立在此基础上的具体行政行为的确定力、拘束力、执行力荡然无存。也就是说，行政主体依据行政规章作出的具体行政行为在被提起行政诉讼，由人民法院进行司法审查予以确认前是没有确定力保障的。如此则势必会影响行政主体为了社会的整体利益进行行政管理目的的实现，使行政管理行为处于社会公众及司法的不信任状态下，这是建设现代化的法治社会所不容许出现的。

　　问题五：人民法院在涉及到行政规章作为具体行政行为依据的行政案件中有权对行政规章是否合法有效进行司法审查，而行政规章同时又是行政机关作出具体行政行为的重要依据之一，只是否会导致使人民法院具有了行政立法权呢？

　　行政立法是指国家行政机关依法定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。故行政立法是国家行政机关的权利和行为，显然与人民法院无涉。而对《行政诉讼法》第五十三条第一款可引申解释为人民法院有权确认国家行政机关通过法定程序确定的行政规章是否合法有效，并在行政诉讼中决定是否“参照适用”。虽然法学界一般认为这种情况可以理解为司法对行政立法的监督。但笔者认这是不够严谨的论断。其实这里人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是否合法有效，并决定其是否可在行政审判中予以适用。而“人民法院对行政立法的监督”则是指人民法院通过审查，如果认为相应行政规章违法越权或违反法定程序和法定形式，就可以向相关行政机关或其上级行政机关、人民代表大会及其常委会提出撤消或改变的建议。故此可认为人民法院在审理行政案件的过程中对涉案的行政规章进行是否合法及直接决定是否适用的监督方式，已超越司法对行政立法监督的合理界限，在本质上构成越权。行政规章在行政诉讼中的地位虽被定义为“参照适用”，但行政规章作为一种具有“法律”效力的规范性文件，其制定程序却是有着严格的法律、法规依据。即它在经历了规划起草、征求意见的基础上，应交送政府主管机关而非人民法院或其他国家机关进行审理、核查，并由行政主管机关的正式会议而非人民法院或其他国家机关讨论通过，最后还须行政机关的行政首长签署发布并需备案。在这些法定程序中，并没有那个环节提及人民法院在行政规章的制定、发布及生效过程中的作用问题。可以肯定的说，人民法院依《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定在行政诉讼过程中对行政规章进行司法审查的根本实质是对行政立法的越权干预。

　　通过前面的分析论述，可以看出，把行政规章在行政诉讼中的地位置于人民法院在审理行政案件时的“参照适用”，在理论及实际操作中有诸多疑问难以解决。故实有必要讨论重新构建行政规章在行政诉讼中的地位与作用问题。笔者为此特提出如下思路，以供讨论。

　　行政规章的制定作为一种抽象行政行为，致使行政规章在行政诉讼中的性质属“法律适用”的范畴。而正是行政规章的这种属性，导致了行政规章在行政诉讼中的地位、作用的混乱。所以要重构行政规章在行政诉讼中的地位与作用，就有必要对行政规章在行政诉讼中的性质予以矫正，进而作出新的定性。

　　1，根据《行政诉讼法》第五章，即证据篇中的第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，当这里的“规范性文件”是指行政规章时，则可知行政规章在行政诉讼中是由作为被告的行政主体连同作出“具体行政行为的证据”一同提交给人民法院的。也就是说，行政规章在行政诉讼中的出场次序、途径是与证据等同的。因为行政主体在提出证据时必须同时提交其所依据的行政规章。根据《行政诉讼法》第七章审理和判决篇中的第四十三条第一款“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为所依据的有关材料”。这里的“材料”一般的理解既包括证据，同时也包含作出具体行政行为的依据。若这里的依据是行政规章的话，那么，此“材料”就等于证据加行政规章。在这一点上，由于作为具体行政行为依据的规范性文件必须由作为被告的行政主体提出，并和证据按同一时段同一程序提交，因而该规范性文件的性质此时更倾向于证据一类。这其中当然包括行政规章。

　　2，人民法院在审理行政案件时，若该案件涉及行政规章的适用问题，则人民法院有权对该行政规章是否合法有效进行司法审查。在这一点上，行政规章所处的地位更接近于证据。因为行政诉讼证据的特征是“合法性”、“客观性”、“相关性”，而行政规章的特征与此完全吻合。另外证据在行政诉讼的过程中要经过人民法院的司法审查，故而行政规章在行政诉讼中具有与行政诉讼证据完全相同的命运。

　　3，根据《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定，“证据经法庭查证属实，才能作为定案的依据”，即证据经人民法院审查后才能决定是否适用。当证据属实且是依法取得时，人民法院便可据以定案；倘若证据经审查不实或取得违反法定程序时，人民法院便可不予适用。而这些规定又是和行政规章在行政诉讼中的作用极为相似。行政规章同样存在着经人民法院司法审查后才决定是否适用的问题。当行政规章被认为合法有效时，则可适用，当行政规章违法时则认定无效而不可适用。

　　通过上面不同方面的分析，同时因为“规章不宜作为行政审判的依据”③，基本可以得出如是结论：即行政规章在行政诉讼中的性质可以认定为属于证据的范畴。

　　当行政规章在行政诉讼中的性质被认定为证据时，我们再回头看看前文中提到的各个问题。

　　问题一中所提如何认定行政规章是否合法有效的难点，由于行政规章在这里被定性为事实证据，则认定行政规章是否合法有效就等同于认定行政诉讼证据是否合法有效。而在行政诉讼中如何认定证据是否合法有效的问题，则是较易解决的了。首先，认定的主体无可争议的是人民法院，而认定的途径则是看该证据包括行政规章，是否具有客观性、相关性、合法性。客观性指证据是否现实存在；相关性指该证据与行政案件是否相关联；合法性则指内容和程序是否合法。这样，问题一就被轻易地解决了。

　　对第二个问题，即认定行政规章是否合法有效是对全部内容的认定，还是的对部分内容的认定，在行政规章被当作证据而非“法律依据”使用时，该问题就不复存在了。因为人民法院在认定据以定案的证据是否合法有效时，只看该证据的客观性、关联性、合法性。也就是说，作为证据的行政规章只要客观存在，与案件有关，其制定程序及内容合法有效即可作为定案的证据，反之则不能。这就不再涉及审查是全部还是部分的问题。

　　行政规章在行政诉讼中当证据使用，这必然使行政主体在依据行政规章作出具体行政行为时采取更为谨慎的态度，尽力避免问题三中前后两部分行政相对人均起诉该具体行政行为的局面。从社会的整体效益而言，这当然更有助于保护行政相对人的合法权益。

　　同理，问题四中提出的因行政规章在行政诉讼中的“参照适用”而导致的具体行政行为相对于法律、法规而作出的具体行政行为缺乏稳定性问题亦随着行政规章在行政诉讼中的证据化的性质被认定而得到合理的解决。

　　关于人民法院对行政规章的司法审查是否构成越权的讨论，即问题五，按照行政规章被定性为证据这一前提，人民法院在行政诉讼中对行政规章的司法审查的性质转变为对证据的审查。故，此问题亦不复存在。

　　故此，行政规章在行政诉讼中的地位若被划归诉讼证据这一范畴，其作用被限定为对具体行政行为是否合法有效起最基本的证明作用的话，那么行政规章在行政诉讼中的性质和地位就更为合理，也更有助于其作用的发挥。