尽管各国关于行政赔偿的构成要件有所不同，但大体上仍可归纳为以下几个基本要件。本文试图通过对每一个要件的分析，总结出各国在行政赔偿构成方面的特点，以供我国国家赔偿立法与实践参照。
一、行政侵权的主体特征
（一）国外侵权主体的范围及特征

大多数国家赔偿法均将"政府机关"或"行政机关"作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担赔偿责任。当然，对"行政机关"的理解是有较大差异的。

奥地利国家赔偿法将侵权主体界定在"联邦、各邦、县市（区）乡镇及其他公法上团体及社会保险机构"，简称"官署"范围内。凡是以这些官署的成员执行法令故意或过失违法侵害他人的财产、人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。所谓有官署成员，系指依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。当然，这里所言的自然人范围比较广泛，无论是永久的还是临时的，无论是选任的还是任命的，抑或是雇用的，都包括在内。

原捷克斯洛伐克1969年《关于国家机关的决定和不当公务行为造成损害的责任的法律》规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构均可成为政府侵权责任的主体。根据该法内容，公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员是参加并完成国家任务的职员。这里公务员范围非常宽，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。

英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》第2条6款规定，实施侵权行为而又由国家承担责任的官员限于以下三种情况。一种是由英王直接或间接任命的。作为国王政府的官员执行职务期间的薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金的。依此标准，对警官的侵权行为及公法人的侵权行为，国家均不负赔偿责任，因为它们的经费来自独立的地方公法人而不是议会。第二种是依照制定和普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予他的。如果法律直接授予权力的对象是有独立法律人格并通常以自己名义进行诉讼的独立机构，英王则对他们的侵权行为不负责任。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。如国营工厂未能提供必要的安全工作条件致职工伤害的，国家作为雇主必须负责。

在法国，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。此外立法机关，行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。

德国更强调行使职权的性质，而不是主体，所以对公务员的概念倾向扩大解释。虽然魏玛宪法131条公务员仅限于"官吏"，但其后的判例对此作了扩充解释，即凡实质上执行公务或形式上就任公职者，均属公务员。被委任执行公务的被雇用人（官员、雇用人、劳动者），均构成行政侵权主体。也就是说，只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职，还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后德国基本法将"官吏"修改为"任何人"。法院认为，国家不能由于将公务或职权委任于某一个人而逃避其责任。例如，城建局根据某一工程师的建议或意见允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，尽管该工程师在任何意义上都不是城建局的雇员，城建局仍应对该工程师的错建议所造成的损失负责。

当然，1910年的联邦公职责任法对公职人员责任也作了限制，如对于收取费用的公务员的职务行为，即公证人、执行人，以治疗行为收费的医生、兽医，国家不负赔偿责任。另外从事外交事务或依内阁总理在政策上或国际上作出声明的公务员也不属于侵权行为主体。

匈牙利国家承担赔偿责任必须以国家机关行为作为前提条件。国家行政机关所有的行为都是国家行政权力范围内的行为，因此所造成的损害，国家必须负责赔偿。此外还包括国家法律授权的企业所作的管理行为，如国家银行行使部分行政权所造成的损害，由国家负责赔偿。

日本则将侵权行为主体局限在行使国家或公共团体公权力的公务员。这里公共团体是指除国家以外的公法人，包括都、道、府、县、市、町、村等地方公共团体、公共组合和营造物法人。公共组合是指具有法定资格的成员组成的社团法人，如土地改革区组合、水污染预防组合。公共营造物法人，即为实现国家目的，由国家提供财产、设备以及人员构成的公共团体并具有法人资格的公法上财团法人，如公团、公库、基金会、港务局、国有铁路、电信电话公司等。公务员可以是被授予行使公权力的任何人，即使是监时代理和雇用人，同样也可以使国家承担赔偿责任。

新加坡行政诉讼法则将构成国家侵权行为限制在"其行为系依法执行职务或以忠实执行职务的意思所为的行为，应视为政府的代理人及在政府指挥下所为的行为"。国家亦只对此类行为负赔偿之责。

瑞士联邦责任法规定公务员执行职务行为不法侵害他人权利的，国家负责赔偿。公务员是指为联邦服务的人员，即他与联邦的关系，无论是公法上的还是私法上的关系，均不影响他的公务员地位。

美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，还包括以联邦机关名义暂时或永久地在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员，而不考虑其是否领取报偿。所谓联邦机关，包括行政各部、各独立机构，主要为实现合众国的服务或作为合众国机关活动的各种公司，但不包括与合众国进行交易的合同人。可见，侵权主体主要是指行政机关官员，而不包括国会议员和法官。

从各国规定可以发现，行政侵权主体在各国所表现的范围是不一样的，大致可分为两类。第一类为严格限制类。如英国、新加坡、捷克和匈牙利。这些国家法律并未明确规定与国家有临时雇用关系或委托关系的人可否成为侵权主体，公共机关可否成为侵权主体。因此我们称这类主体为严格限制类。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过窄。第二类为相对限制型。如法国、美国、德国、瑞士、日本等国。这些国家法律并不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇员，而是以它在客观上是否执行公务为标准，只要基本法律授权或机关委托从事公务者即可成为侵权主体。 
这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。
（二）公务员不是行政侵权的唯一主体

值得注意的是，几乎所有国家的法律均将直接侵权行为主体确定为"公务员"或受委托从事公务的"自然人"。其理由是，行政机关所有过错行为都同具体工作人员联系在一起，公法人不能制造过错。也就是说，国家行政机关本身无行为意志，而都是通过公务员实施的，所以各国法律几乎一致性地规定："国家对违法执行公务的公务员所造成的损害负赔偿责任"。正如德国公职责任法的名称一样，国家的赔偿责任是"代其公务员承担的"。我们认为，这种规定和理由事实上反映出了这些国家受到"国家豁免"、"国王不为过"等传统思想影响，还不能正视国家赔偿责任是自己责任这样一个事实。它将公务过错或违法最终归结为公务员过错，而国家只是代"公务员"受过，就此而言，欧共体章程所规定的"行政赔偿责任"更为科学，该章程第215条规定："在侵权赔偿案件中，共同体应该对其机构或职员在履行他们的职责中所造成的任何损害予以赔偿"。在这里并未将侵权主体仅限于"职员"，而是包括了"所属机构"。我国宪法及民法通则、行政诉讼法及国家赔偿法的规定一直是明确而且科学的，即所有的法律均规定了两类侵权主体：国家机关?凸?一?毓ぷ魅嗽薄Ｈ纭缎姓?咚戏ā返?8条规定："行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法利益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。"这样规定不仅仅是语言使用上的一个微小差别，而是关系到国家偿责任究竟是自己责任还是代位责任，国家机关能否成为独立侵权主体的问题。我国从来就将国家赔偿视为国家机关自己责任，承认国家机关本身也会违法侵权，这种立法形式不仅科学，而且民主，说明我国赔偿制度虽然起步晚，但起点高，并未受到"主权豁免，国王不为非"等传统观念的过多影响。
（三）几种特殊侵权行为主体
1．被委托人

在许多国家，行政机关为了保证行政效率或其他目的，有时会把一部分公务委托给个人或非国家组织去行使。如果接受委托者执行职务造成他人损害，国家自应负赔偿之责，对这点目前并无争议。争议点在于如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家对此应否负责？根据法国个人过错理论，凡公务员（包括被委托人）的行为发生于与职务相脱离的行为中，如因公务员或委托人的恶意、故意、重大疏忽、怀有个人目的等行为，均属于个人行为，而非公务行为，由行为人负责，国家或委托人不负赔偿责任。德国也强调国家只对被委托人的过失执行职务行为负责。如故意超出职权范围，国家则不负责任。从民法上看，委托机关与被委托人的关系属于雇用关系。区分雇主与雇员的责任有三种观点：一是以雇主的意思表示确定执行职务范围；二是以雇员有利于雇主的意思表示确定执行职务范围；三是以执行职务外表为标准确定其范围。我们认为，行政机关委托之人若超出其职能范围，应视作雇主未能明确其雇员所办事项，国家对此应当承担责任。如国家机关司机在加油站抽烟引起了爆炸酿成火灾，国家机关应负责任。因为执行特种职务，通常会导致损害完全是可以预见的，应视为雇用关系在执行职务范围内行为。如果受托人凭自己意愿从事与职务 无任何关联的行为造成损害，国家不负责任，例如乡政府委托村委会某成员甲检查村民乙执行计划生育条例情况，结果甲将乙住所里数件文物拿走，此时甲受委托执行公务，但拿走乙财产的行为却超出其职权，国家对此类行为不负责任。治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人均可视为是被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。
2．自愿协助公务人员

自愿协助执行公务的人可否成为侵权主体？我们认为，如果自愿协助人员在执行范围内的行为，国家应当负责。如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人死亡的，国家应当对此类行为负责，但是，自愿协助人员对已被抓获的逃犯殴打致死的行为不可视为行政侵权行为，应由其个人负责。
3．假冒公务人员

假冒公务人员"执行职务"造成他人损害的，由谁承担责任？有人认为，在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的，国家应当负责赔偿。我认为不然，因假冒者无论在事实上还是形式上均与国家行政机关不存在任何代理或委任关系，国家当然 
不能对其行为负任何责任。如某人假扮税务局官员查账骗走某企业钱款的行为不是行政侵权行为，应由假冒人员自己负责，而不是国家负责。
4．公证人员

公证机关及公证人员能否成为行政侵权主体？德国1910年《为公务员承担赔偿责任的法律》明确规定，本法不适用于"其收入依赖于收取费用的公务员的行为，不论对公务员开支有无补偿"。我国行政诉讼法实施后，也曾一度争论过公证机关能否成为行政诉讼被告，公证错误造成损失的能否赔偿等问题，较一致的看法是公证机关可以成为行政诉讼被告，也应该对其违法公证行为承担赔偿责任。但是，根据公证的性质、各国的法律及实践，我认为，不应将公证机关视为行政侵权主体，理由有两个：一是公证机关不同于国家一般的行政机关，虽然在某些情况下有强制法定公证的要求，但它却不是行政行为的一种，因此也不能将错误的公证行为视作行政侵权行为；二是错误公证产生的结果很复杂，但大多数情况下有受益人，即使出现错误公证，但纠正后仍可受由受益人赔偿受害人损失。
5．无行为能力或限制行为能力的公务人员

公务员处于无意识状态或不能正确表达其意思的神志不清状态而造成的损害，国家是否负责赔偿？根据雇用关系理论，雇主负有选任并监督雇员行使职务的责任，疏于选任和监督需承担因此造成的损害赔偿责任，国家行政机关选任公务员和监督公务员行为也同样负有此类责任。所以，国家对无意识状态或不能正确辨识自己行为的公务员执行职务中造成的损害，应当承担赔偿责任。但这种赔偿应当以适度为限，这也是各国法律一项特殊规定，如德《公职责任法》第1条2款就有类似规定。
二、行政侵权的行为特征一
构成行政侵权赔偿责任的行为必须是执行职务的行为。这在各国赔偿理论中已形成共识。至于执行职务的范围有多大，性质如何确定，理论界是有不同看法的。
（一）各国执行职务的规定之比较

奥地利法规定，构成国家赔偿责任的行为必须是公务员在执行法律时所作的行为，包括事实上的行为。如警卫人员违法使用警械所为的事实上的职务行为；也属于执行法律的行为。但不包括行政机关进行的私经济行为。

捷克斯活伐克法律则把政府侵权行为界定在政府机关管辖权（法定权限）范围内实施的行为，又称"公务行为"。既包括广义上的行政决定，又包括不具备决定性质的活动，即虽然不以变更、消灭、产生权利义务为目的，但法律仍赋予其法律效力的实际活动。这里所涉及的公务行为不包括行政机关内部命令。

法国行政法院将行政侵权行为界定在"公务行为"内，即凡是公务人员处于行政机关的地位，行使国家赋予的职权时所作的行为。均视为公务行为，包括不作为和其他过失危险行为。
英国一向主张构成国家责任的行为应当是违反对特定人的法定义务或雇员对雇主的义务的行为，当然还包括行政机关公务员利用职务侵害他人权利的行为。

德国法律规定只有执行公权力时所为的服务性或管理性行为侵犯他人权益的，国家才负赔偿责任。私法行为不产生行政侵权赔偿请求权。而对公私权力的区分依据公私法划分的标准，如利益论、归类理论等。

在德国，确定公职行为有几项标准：一是该行为是履行职务中产生的；二是在工作时间；三是以公务身份行使职务的。当然，表面形式上的履行义务是不够的，必须有内在联系。如一看门人在夜里基于个人私怨杀了人，虽是工作时间进行的，但不是履行公务。
瑞士联邦责任法第3条将执行职务行为规定为"执行公务行为，包括事实行为，不作为，以及具有公权力性质的行政处分与调解纠纷的决定等"。

日本国家赔偿法所规定的执行职务系指在客观上，外形上可视为社会观念所称的"职务范围"，不论行为者意思如何，凡职务行为或与职务有关的不可分的行为均属之。该理论又称为"外界标准理论"，也称"外表理论"．如果行为与官员的义务有联系，或与官员的义务有附带联系，客观上便具有公务员义务范围的特征。即使有违法行为的官员以个人身份或为个人目的所实施的行为，也要由国家承担赔偿责任。瑞士和法国也同样采用了这种外表理论，只要受害人有可信的理由相信国家雇员是在履行职务，国家就必须负责赔偿。
美国法律关于"执行职务"的活动则限于"进行不超出职责界限的活动"。

我国法律关于执行职务的规定比较笼统，宪法第41条规定："由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利"。民法通则121条规定"国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任"。治安管理处罚条例第42条规定："公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失"。行政诉讼法第68条的规定为"行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。"

国家赔偿法第2条规定："国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"

从各国关于"执行职务"概念及法律规定的比较看，大多数国家都把执行职务同行政机关所承担的职责义务联系起来，认为履行法定义务中的作为，不作为，事实行为或其他公务行为均可视为职务行为。只是有的国家将国家承担责任的职务行为限于职责范围内，如美国；有的国家则以主客观的内在联系为标准，主张所有与执行公务有内在联系的行为均可视为职务行为，如德、日本和法国；有的国家甚至将行政司法性行为划入国家承担赔偿责的侵权行为范围之内，如瑞士．我国法律规定不一，就行政诉讼法及其他部门行政法而言，执行职务仅限于"处罚等具体行为"，至于抽象行为，其他与职务相关的行为是否构成行政侵权行为则不明确。
（二）几类特殊的执行职务行为

1．不作为。多数国家法律明确规定，行政机关的不作为也可构成行政侵权行为。不作为包括故意或过失延迟、拖延、懈怠、拒绝作出决定或不决定，系指行政机关根据其职权应当履行而不履行的情况。不作为能否构成侵权行为应视法律规定的自由裁量范围而定，如属于羁束行为的，当监狱管理人员在犯人服刑届满时仍不释放的，应属违法的羁束行为，可以构成侵权。如法律未明确规定行政机关应否作为，而由行政机关自由裁量，那么即使不作为亦不能视为是侵权行为。当然，滥用自由裁量权也可以构成侵权。

2．事实行为。行政机关履行公务中的事实行为应否赔偿，各国规定不一，有的国家明确规定事实行为侵权，应当赔，如奥地利、瑞士等国。我国依照宪法和民法通则规定，事实行为应当属于侵权行为，但行政诉讼法将侵权行为仅限于具体行政行为，未明确事实行为可否赔偿。根据国家赔偿法规定，诸如警察执行职务中的打骂、侮辱等行为均属事实行为，理应构成行政侵权行为，国家应当负责赔偿。

3．内部行政行为。个别国家明确规定内部行为致害，不构成行政侵权行为，因为它并不与管理相对人发生联系，不为公众创制权利，国家对此不负责。如捷克斯洛伐克。我认为，虽然内部行为属执行职务的行为，但它不涉及行政相对人的利益，国家不负赔偿责任是可行的。

4．职务提供便利条件的行为。有些情况下，公务员所为的行为并非公务行为，而是借公务之便为自己谋利益的行为，此时造成的损害，国家不应承担赔偿责任。如警方在一次住宅搜查中顺便抄走首饰，行政机关工作人员检查饭店时吃喝行为，均应视为个人行为。因为这类行为的方式是顺带为之的，只是执行职务为他提供了侵权机会，与公共权力没有内在联系，也非执行职务必然导致的结果，所以不属于执行公务。对于职务提供机会的行为，如系行为人为个人目的所为，不宜视为行政侵权行为，而应视为个人行为。
（三）划分职务侵权行为与非执行职务侵权行为的标准
某行为是否为职务行为，理论界主张的标准很多。一是以时间、地点、目的行为方式为标准：二 
以时间、职责权限、名义、实质意义为标准；还有以时间、职务予以的机会、营业、娱乐及迂道、故意等为标准；也有以行为结果为标准的，如认为"那些与职务的执行以及公共机关无关，纯粹由于行为者本人的软弱或鲁苯所造成的过失，"属于个人过失，而非执行职务的公务过失，对此类行为造成的损害，由公务员个人负责。笔者认为，执行职务行为与非执行职务行为是一对特定的概念，单一标准（如时间）是无法划清它们之间界线的，应采用多元标准。总体上看，似应考虑以下标准。

1．执行职务的时间和地点。公务员行为的时间、地点在决定行为性质及职务范围方面很重要，但不是必要或充分条件。如上班时间在工作地点因个人私怨致人伤害的行为非属执行职务。相反，佩枪警官在住所搬弄手枪不幸击毙死同室同伴，（法国最高行政法院1973年10月26日判决），其行为虽发生于执行职务时间以外，但产生的过失的机会与工具和公务有联系，行政机关应负有责任。①

2．实施行为时的名义。公务员实施某行为时，如以行政机关名义出现（例如公务人员着装，佩带标志，出示证件，宣布代表的机关）则视作职务行为，如以个人名义出现，视为个人行为。应当表明身份而未表明致他人损害的，应视作人个行为。
３．与行使职权有内在联系。构成执行职务的行为还应当是与职权相关联的行为，这种联系必须是内在的实质的联系。

①王名扬《法国公务员的行政赔偿责任》载《比较法研究》1987年第1期．
(政法论坛　中国政法大学学报　1994年第3期)