三　行政合理性原则对行政自由裁量权控制的具体要求

不管是行政羁束行为，还是行政自由裁量行为，从根本上说，都是一种行政的法律的适用行为。行政的法律适用可分为正确适用和不正确适用、违法适用等三类。从这个角度上看，行政合理性原则既是对行政自由裁量权正确适用的要求，又是对不正确适用甚至是违法适用的判断依据。行政合理性原则要求在自由裁量权行使中，准确体现法的精神和法的原则，具体要求如下：

1.行政自由裁量权的行使必须符合法律的目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的；行政自由裁量权的行使不能背离法定目的，否则将践踏立法的初衷。自由裁量背离法定目的的表现形式多样，如行政行为人出于私人利益或所属的小团体利益行使行政自由裁量权，前者如恶意报复、歧视等，后者如行政处罚时为了避免行政争议，重过轻罚、轻过免罚或协商处罚等；再如也有的行政行为人虽然主观企图上并无不轨，但因疏忽、过于自信，甚至出于善良的愿望而导致行政自由裁量的目的与法定的目的不一致；还有的行政行为人行使行政自由裁量权的目的虽符合公共利益，但不符合立法的特别目的，等等。虽然自由裁量权的运用在法律给予的幅度内表面上不构成违法，但因所实施的行为违反法定的目的，仍然构成了更深层次的“违法”。

2.行政自由裁量权行使中对法律的解释必须符合法的原意。有人对英国行政司法审判判例进行了系统的概括，提出了11种违反行政合理性原则的内容构成，其中一项就是对法律的解释不适当（注：罗明通、林惠瑜著《英国行政法上合理之原则之应用与裁量之控制》，1984年版，第159—161页。）。又有人则进一步指出，行政合理性原则要求在行政自由裁量中“对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合社会公认的基本原则，因此（1 ）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当”（注：朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第246页。）。

3.行政自由裁量权的行使必须符合法的授权要求，出于合理的正当动机。行政自由载量权是法律法规授予的，按照权责对称的原则，行政行为人在行使自由裁量权时应忠于法律，承担起法律授权的同时所授予的相应责任，而不能出于其他不合理的不正当的动机。因此，行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，更不能以权谋私、恶意报复。

4.行政自由裁量权的行使必须做到事实客观、依据充分，将相关因素纳入考虑，不将不相关因素纳入考虑。相关因素是指与待处理事件有内在联系的并可以作为决定根据的因素，也就是相关的客观事实以及事实与事实之间必然的客观联系；与事件本身没有内在联系的因素不能作为作出决定根据的因素。许多国家司法审查时都把自由裁量时“将不相关因素纳入考虑”作出决定和“未将相关的因素纳入考虑”作出行政决定行为，视作行政不合理行为予以撤销或变更。

5.行政自由裁量权的行使必须符合法的公正适用原则。法律设定行政自由裁量权的目的就在于使行政主体、行政行为人根据具体情况、具体对象作出正确公正的选择和判断，从而更加准确地贯彻立法原委，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲。公正公平是在法律面前人人平等的体现，是社会生活的普遍要求，它要求公正地行使权力。行政机关无论在制定法中，还是在没有法律规定的情形下，行使权力都必须符合公正这一法的一般原则。自由裁量行为的“不公正”、“过分”、“反复”、“恣意”等等，都是不符合合理性原则的要求的。有关学者认为，公正的标准主要包括以下几方面：（1）同等对等， 即对于同样的情况平等地适用法律，对于同等的合法权益给予同等保护，对于需要给予处罚的同样行为应给予同等的处罚；（2）责罚相当， 即行政机关所作的决定和相对人应受的对待应成比例，例如行政处罚要罚当其过等；（3）前后一致，即在同等情况下， 先前所作的行政行为和以后所作的行政行为基本相等，情况未变化就不能朝令夕改；（4）遵守惯例，惯例是经过实践检验为正确的既定做法，通常情况下没有充分理由行政机关应当遵守（注：参见张树义主编《行政法学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版，第62—63页。）。总之，行政自由裁量权的行使必须符合公正理性的要求，而不应发生“任何认真考虑此问题的正常人都不会同意”（注：引自〔英〕H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982.）的情况。

6.行政自由裁量权的行使必须符合执法的效能原则，注重法律效益。执法的效能原则是国家行政机关执行法律必须遵循的一个主要原则（注：沈宗灵主编，张文显副主编《法理学》，高等教育出版社，1994年7 月第1版，第343页。）。所谓执法的效能原则，就是指在保证依法行政的前提下，要求国家行政机关在对社会实行组织和管理过程中，能有效地发挥功能以取得最大的行政执法效益。法律效益包括法律的实施是否给人们或社会带来某种有效的利益和好处，法律的社会功能和社会目的是否有效地实现及实现到什么水准（注：沈宗灵主编，张文显副主编《法理学》，高等教育出版社，1994年7月第1版，第351—352页。）。注重法律效益，要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施（注：胡建淼《行政法学》，法律出版社1998年1月第1版，第78页。）。

四　规范抽象行政行为控制具体行政自由裁量行为

在对行政自由裁量权的控制上，有一种方法具有特别的价值，即通过行政主体在抽象行政行为中行政自由裁量权的运用，实现对具体行政行为领域行政自由裁量权的控制。这也可称之为权力对权力的合理控制。

抽象行政行为是指行政主体作出的具有普遍约束力的行政行为，包括行政立法和制定非立法性行政规范的行为。抽象行政行为中的自由裁量权实际上就是进行行政立法和制定非立法性行政规范的自由裁量权，它使行政机关可以依据授权法和合理性原则的具体要求、根据实际情况制定行政法规、行政规章和行政措施，规定相应的具体标准，将法律法规的规定进一步具体化、细化，提高可操作性，以使行政主体在具体行政中更合理地分配有限资源，更有效地实现法定目的。行政立法和制定非立法性行政规范中的自由裁量权可以有利于保证行政的存续性、连续性和公正性，使行政实施避免随意性，对制约行政恣意有积极的作用。

然而，抽象的行政自由裁量行为能否真正合理有效地控制具体行政行为领域的行政自由裁量权，关键在于抽象的行政行为中的自由裁量权是否遵循合法性和合理性原则。只有抽象的行政行为的自由裁量不仅是合法的，而且是合理的，对具体行政行为中的自由裁量的控制才是符合法的原意的，并且是高水平的。因此，抽象行政行为的自由裁量权行使必须合法，并且必须在前文所述的行政合理性原则具体要求的指导下进行。

在行政合理性原则的指导下，充分运用抽象行政行为中的自由裁量权，通过制订行政立法和非立法性行政规范，合理制约具体行政执法中的自由裁量行为，这是行政法学研究中的薄弱环节，原因在于多数学者认为行政立法和非立法性行政规范在性质上不属于“法”的范畴，其实这是一种误解。从行政合理性原则的具体要求看，这实际上是法的精神和原则的继续、延伸和贯彻的保证，行政立法和非立法性行政规范具有普遍的约束力和往后效力，是一种“准”立法性行为。

在行政合理性原则的指导下，制定行政法规和非立法性行政规范对保证具体行政执法中自由裁量权的合理行使，有非常丰富的内容，主要表现为：

1.对不够确定的概念、对象、标准、幅度范围的进一步合理规范。行政机关制定行政法规和非立法性行政规范，不仅具有时间和区域、行业的相对灵活性，并且还有专门人员技术熟悉的优势，在合理规范具体行政自由裁量方面可以发挥更大的作用。

（1）根据法的原意，针对具体实际情况， 对不确定的法律概念进行正确合理的解释，防止并克服对不确定法律概念解释的随意扩大和缩小，前后不一等等。

（2）根据法的精神、目的， 进一步明确行政行为相对人的资格和条件。如城市为了实现规划和建设的目标，往往需要拆迁旧房。有的房主为了在拆迁中获得更多的好处，一旦获得拆迁信息时就钻法律笼统规定的空子，搞大户拆小户，对部分房屋进行变卖，甚至出现两个户主各有半间房子以待拆迁赔偿的情况。为此，按照房屋拆迁法律法规的目的的基本精神，根据行政合理性原则的具体要求，政府可以制订相应的行政规章和行政措施，通过对单独立户、变卖房产和拆迁赔偿的具体标准进行必要的规范，以保证城市建设的顺利进行和城市拆迁法律法规的正确贯彻。再如在土地使用权、勘矿权、采矿权的依法公开出让中，根据行政合理性原则中相关因素的纳入考虑和不相关因素不应纳入考虑的要求，行政主体可对受让主体的经济、民事行为能力，技术管理水平的具体条件作出规定，可对受让主体资格审查（包括排他性审查）办法进行统一的规范，使行政相对人的对象的选择范围更加明确合理。

（3）根据法的目的和授权幅度，制定相应的政策， 进一步明确行政自由裁量时的标准，如为了鼓励外向型经济的发展，行政机关可根据有关法律法规，制定对外资和中外合资企业给予必要扶持的政策，并在政策中对享受政策扶持对象的条件、根据业绩而得到扶持的相应幅度等等作出规定，并将该政策予以公开，使自由裁量权的行使有可遵循的具体标准。

2.对自由裁量权行使的方式进行制度的合理规范。为了合理行使自由裁量权，确保具体行政行为人的行为符合法的授权目的，防止不正当的动机，保证权力的公正使用，行政主体对权力的行使方式应当进行必要的制度规范，如指明事实根据制度、说明理由制度、权力运作的分工制度以及行政的责任制制度等等。

（1）指明事实根据。行政机关必须说明作出决定的事实根据， 这是防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真考虑问题，制止自由裁量权专横行使的有效方法。美国最高法院在1971年的一个判决中声称，非正式程序不需要正式的事实裁定，但需要解释和说明（注：王名杨《美国行政法》，中国法制出版社1996版，第551页。）。

（2）说明理由。 说明理由是指行政主体作出对相对人不利的决定时，必须说明作出该决定的事实原因和政策依据。为了防止权力滥用和行政专横，必须要求行政机关对其决定说明理由，特别是对行政相对人权利影响较大的行政行为，利害关系人有权要求对行政决定说明理由，这是当代行政法发展的趋势。当然，非正式程序裁决的内容复杂，对于不重要或对相对人利益影响不大的决定，或者性质上不宜解释或不需说明的决定，也可不予说明，但也宜有相应的制度规定。

（3）以权利分隔为主要内容的分工制度。“部门权力利益化， 利益法制化”是当前人民群众对我国行政立法和行政执法存在问题的尖锐批评。为了防止自由裁量权出于谋求部门利益不正当的动机，可以通过制定行政规则、行政措施，进行权力运行的合理分工，对权力与利益进行必要的分隔。

（4）行政责任制度。离开了责任行政的原则，合法性原则、 合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理性的意义（注：参见张树义主编《行政法学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版，第62—63页。）。而行政责任在行政机关内部必须采取相应的措施来保证，这就是行政执法责任制制度。因此，建立行政责任制的制度，是落实责任行政原则的应有之义，是自由裁量权合理行使的基本要求。行政责任是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动全部承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行为，而对自己的行为不承担责任。行政责任是一种外部责任，只是指行政主体对行政相对人所必须负的责任，而不是指内部主体之间或内部人员之间的责任。而行政责任制可以是一项行政规则，目的是通过行政内部责任的落实，促进行政主体及其工作人员更好地履行行政责任，它的内容包括行政部门实行首长负责制和公务员的执法责任制等等。建立行政责任制，公务员个人虽不直接承担对外责任，但通过内部责任追究形式既可以鼓励先进、鞭策后进，更可以明确追究违法者的责任，避免权力寻租。

3.合理规范自由裁量权行使的程序。行政程序是行政主体实施行政行为的时间与空间方式，也是行政行为实施时必须遵守的步骤、方式之总称。行政程序有法定行政程序和意定行政程序之分。意定行政程序是指法律、法规和规章以外的规范性文件规定的，或者由行政机关及其工作人员自己规定的行为程序。法定行政程序主要涉及合法性，意定行政程序主要涉及合理性，任何行政权的行使都不可能脱离一定事实上的方式、步骤和时限构成的时空范围，因此，没有行政程序就不存在行政权的具体运作。自由裁量权的行使既受法定行政程序的规范，也受意定行政程序的合理控制。意定行政程序的规范，最主要的是要遵循程序公开的原则和程序公平原则。程序公开原则要求行政自由裁量权行使的依据、资讯、条件、过程、决定的意向、决定的结果都应公开，特别是对涉及相对人利益较大的、对公众利益关系密切的或极容易产生权力异化腐败变质的领域，更应通过规范的公开程序来保证权力的公正使用，支持公众的参与，扩大行政的民主化，保障法的目的实现；程序公平原则主要要求赋予行政相对人和行政行为人相应公平的程序权利，以保证自由裁量权的合理使用，保证行政相对人能通过公平的行政程序维护自身的合法权益。