德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用(3)
更新时间:2006-01-23 16:39:40作者:未知
尽管以补充条款为基础的观点得到了普遍的接受,但是很久以来,从刑事政策上看来它还是很成问题的。因为,如果现有的私法上的返还请求权最终根本不能履行,那么它就会阻碍科处追缴。因此,有学者建议通过对§ 73 I S.2的限制性解释使得这个问题得以明确;在不能确定特定的受害个体的经济犯罪的情况下,比如不正当竞争或食品中搀杂使假,尽管私法上的请求权需要等待而不能履行,但是追缴应该是允许的[46]。由于立法者相反的意志,该观点没有得到通说的采纳[47]。这只能通过立法途径得以解决[48]。
3.如果追缴对于被追缴人来说是“过于严厉”的,不得科处追缴[49]。追缴适用的前提是犯罪所得在科处追缴之时还存在于行为人的财产中,而且追缴的措施对于被追缴人而言必须存在违反禁止过度负担的情况[50]。如果犯罪所得物的价值在科处追缴之时在被追缴人的财产中已不复存在的或者该所得物价值轻微的,可不予追缴, 但是实务见解为严厉条款的适用补充的前提是:追缴的款额通过其他现有的财产也不能抵补[51]。但是,该过于严厉的条款只适用于追缴或折价追缴,并不适用于返还帮助范围内的民法上的被害人请求权。由于《德国民法典》第818条第4款、第819条、第989条和第990条规定的加重的责任,在该请求权的范围内,行为人可以不受其财产额度或低于该额度的罪责限制提出主张[52]。
(四)在实务中,不存在第73条第1款第2句意义上的请求权而适用追缴或追缴折价的特殊情况有: 1.被害人不存在民法上的请求权或只有部分民法上的请求权[53];2.根据《德国民法典》第817条第2句排除了民法上的请求权[54];3.被害人不能查明的或者请求在民法上不能被证明而不能履行的[55];4.不明被害人享有民法上的请求权[56];5.大量的每人只有很少的损失数额的被害人[57]。6.返还帮助范围内的相邻正犯关系。相邻正犯关系的情况在实务中主要限于这样的财产犯罪: 作案之后紧接着把所得转移给窝赃者或洗钱者。相邻正犯在民法上根据《德国民法典》第823,826,830和421条的规定对被害人以“不真正的”连带共同责任关系承担责任。可是,在其各相邻正犯的内部关系上,不存在均等的请求关系。如果被害人有请求权,就要排除追缴;如果请求权不存在 就要追缴。例如,A盗窃了被害人G价值100万欧元的乐器。之后他又把它以5万欧元卖给了B。B又把它以7万欧元卖给了窝赃者C。案发时,乐器已不复存在。如果乐器现在不复存在,那么根据《德国刑法典》第73条第1款第2句和第73a条,三个行为人(A, B, C)对G就要分别承担100万欧元额度的共同责任,这涉及一种不真正的连带共同责任关系。为了有利于被害人,对于A,B,C每个人可以作价值100万欧元财产价值的保全。因为,他们每个人从行为中都得到了100万的“东西”。假如被害人对A要求20万欧元、对B要求80万欧元,这样他就行使了选择权,在民法上他就不再对C有请求权。根据通说,相邻正犯在内部关系上也没有《德国民法典》第421条意义上的内部均等请求关系。那么,满足被害人请求权后,针对A、B、C被保全的各人100万折价物,国家追缴的部分是:A的100万减去已满足被害人的20万所剩余的80万;B的100万减去已满足被害人的80万所剩余的20万;C由于被害人对其没有了请求权,保全的100万纯粹就是国家追缴的对象。
(五)刑法上的追缴明显类似于民法上不当得利的返还[58],尤其在适用“纯利”原则时,追缴的法律性质在文献中一般把它称作“准不当得利返还请求的清偿措施”[59],它在没有个体的返还请求权人的情况下,剥夺行为人公法上的不当得利。如果确定追缴对象时,选择“毛利”原则,这样追缴的性质就同民法上的返还不当得利出现了根本的不同:不当得利返还的请求只是要求不当得利人交还取得的财产利益(不当得利人在取得或者保有不当得利的过程中付出的费用,根据通行的“结余理论”[60]要予以扣除);而根据毛利原则科处的追缴,不考虑行为人可能的花费或支出,要剥夺其所有的违法所得。这样,对行为人通过追缴被剥夺的就要多于其因犯罪行为所实际获得的。
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