因此，我可以结论说，即使由于对男性的潜在刑罚威胁而令一位14岁以下的幼女的一时的性欲望没有满足，对这位女孩并不是一种沉重的不适当的负担。这也并不构成对她的不适当的性压抑（想一想，这辈子又有谁没有过或多或少的性压抑的经验，失恋、单相思、冷漠甚至偶尔的甚或长期的离别等？），因此不构成对她的自由的一种不恰当的限制或侵犯！

第五，必须指出，尽管被简单化了，这里所涉及的利益可能还不只是“自愿”发生性关系的两个人，因为还有这位幼女的父母以及其他亲人。尽管也许今天的一些高度个人主义的学者认为14岁以下的幼女也应当算做独立的个体，其意思表示应当成立，但是，至少我国的法律，并且世界绝大多数国家的法律都不是这么规定的，因此，我且不说这个利益有多重，但至少也是司法中应予以认真考虑的利益之一。

当然，细心的人可能会指出我前面列举的那些“严格责任”犯罪，都有严重后果，而在假定为“自愿”的甚至可能会被某些被告或律师描述为“两情相悦”的同十四岁以下幼女的性关系，似乎没有什么严重后果，相反可能是双方都满意的。最高人民法院的批复中也留下了这一伏笔（“未造成严重后果，情节显著轻微的”）。但即使如此，这一批复仍然是有问题的。因为，首先，在这方面是否有严重后果不是法官确定的责任；这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了；而且立法机关这个判断也是有一定根据的。至少有国内外部分研究表明，同幼女发生性关系，哪怕是自愿的，也可能产生长远的心理和生理影响。[16]尽管这些研究的可靠性如何，坦白的说，我自己也有所怀疑，因此我并不轻信；但是，如果说完全没有怀疑，我也很怀疑——学者的不轻信应当是前后一致的，而不应是机会主义的。

重要的一点是，至少到目前为止的，至少绝大多数作了父母的中国人、包括制定了这一批复的最高法院审委会的所有委员们，我相信都不会有谁真的认为一个14岁的幼女于一位陌生男子发生性关系真的是没有人影响的。注意我的着重号，我说的不是口头上为了表示某种“思想开放”或是为了某种公共关系而做出的姿态，而是准备据此行动的。我承认，这也许只是一种禁忌而已，但是即使是禁忌，我也说过，哪怕是对学者来说，正确的态度也不是不理睬，而是要通过理性的研究来使之转化。[17]而对于法官来说，对这种绝大多数人的信念，即使是错误的、无稽之谈，也必须予以适当的尊重，因为这就是作为法律运作之前提条件之一的一个社会事实。[18]

即使假定这方面的证据完全相等，那么从司法上看，法官的选择也应当是另信其有，而不信其无。这可能有两个好处。其一，法官的责任更多不是作为社会观念改革的尖兵，而是维持社会平衡的平衡轮。其次，即使“过犹不及”，即使坚持或废除严格责任的利弊完全相等，根据2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼诺夫的实证究得出的前瞻理论成果来看，[19]人们也更情愿保持已有的利益，而不要肯定会得到同样的利益，即使我们不考虑这里还可能有现货和期货的差别。

更重要的是，在这种有争议的经验问题上，依据一般的法理和国外的司法实践，法官一定要接受（must accept）立法机关的判断，而不是将自己凌驾于立法机关之上。[20]这样做的道理在于法官没有比立法机关更好的途径，也没有更高的合法性去对这种争议的经验问题作出判断，相反立法机关至少有这种政策选择上的合法性。因此，我们的刑法以及各国刑法一直都是将这一危害作为一个立法事实予以认定的（否则为什么要立这个法，要单独列这个罪），而并没有将这一问题留给法院或法官来斟酌决定。

就此，我们可以发现，最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任，其次是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。这两者都僭越了立法权，并且通过把规则改变为标准，最高法院扩大了司法的裁量权，扩大了法官、律师的发挥作用的范围。