三　战争决定权授权的合宪性

　　尽管这项授权符合对台作战的实际需要，但在法理上，还必须解决其合宪性的问题。应该说，《反分裂国家法》第八条的授权，是符合中国宪法规定的。

　　全国人大是代表全国人民行使最高国家权力的机关，是其他国家机关拥有职权的「来源」。中国宪法规定的人民代表大会制度的一个重要的特点，就是宪法所规定的国家机构间职权的划分，并不能限制全国人大。宪法第六十二条规定全国人大有十五项职权，其中最后一项规定：全国人大可以行使「应当由最高国家权力机关行使的其他职权。」对于甚么是应当由全国人大行使的其他职权的判断权显然又是属于全国人大自身的。也就是说，全国人大可以自行决定宪法明文列举的其他国家机构的权力是否属于「应当」由全国人大行使之列。

　　与此相对应，当全国人大认为必要时也可以将自身的职权授予其他国家机构。中国宪法第八十九条规定国务院行使十八项职权，其中最后一项是「全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权」。事实上，此类授权在中国早有发生。1985年4月，第六届全国人大第三次会议通过决定（《关于授权国务院再经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》），授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。所不同的是，1985年的授权是全国人大用决定的形式授权国务院立法，而此次则是全国人大用立法的形式授权国务院和中央军委作战争的决定。毫无疑问，全国人大对国务院进行授权，不仅具有宪法明文依据，也有先例可以参照。

　　由于中国宪法对中央军委的职权规定十分简单，没有类似于宪法第八十九条的规定，但是根据人民代表大会制度的基本原则，对中央军委进行授权当无不妥。

　　当然，一个必须承认的前提是，全国人大的战争决定权授权仅仅是在法律层面的授权，并不表示国务院和中央军委取代了全国人大在宪法层面获得了决定战争与和平的专有权力。国务院和中央军委行使这项权力仍要受到两个限制：其一，受《反分裂国家法》规定的限制，仅在出现或即将不可避免地出现台湾分裂的法律事实之时，国务院和中央军委才可行使战争决定权4；其二，全国人大的战争决定权仍做保留，全国人大不仅仍可以按照宪法的规定来决定战争与和平的问题，也可以在事后进行监督5和在未来收回这项授权6。绝对不能将《反分裂国家法》第八条的规定理解为全国人大放弃或转让了宪法授予其专有的战争决定权7。

四 《反分裂国家法》第八条的宪法评价──以字面解释为基础

　　根据第八条的文字表达，该授权条款的内容有这样四个方面的特点值得注意：

（1）目的明确，手段宽泛。

　　该条规定的重心系为在分裂成为事实或即将成为事实之情况下，国务院与中央军事委员会得采取「非和平方式及其他必要措施」来维护祖国的统一。该条款的目的是十分明显的，即「捍卫国家主权和领土完整」，但是对于可采取措施的规定却十分宽泛。首先，《反分裂国家法》所使用的「其他必要措施」一词具有很强的包容性，究竟包含哪些措施并没有明确指明，事实上，为了维护统一，可以采取的措施将涵盖经济、政治、文化等各类手段。其次，「其他必要措施」与「非和平方式」的关系没有明确。既可以将这些「其他必要措施」理解为能独立使用，也可以理解为必须配合于「非和平方式」而使用。还有，该条款也没有限定采取这些措施的方式、地点、时间。仅就战争行为而论，根据《反分裂国家法》授权，不仅可以对台独分子使用武力进行打击，也可以对第三国等其他物件宣战；不仅可以在台湾地区使用战争手段，也可以将战争行为扩大到台湾以外的地区；不仅可以用迅捷的突袭手段实施类似于「斩首」行动的军事打击，也可以进行正面的持久的军事交锋。

　　仅就字面而论，对该条所授权采取的措施应做最宽泛的解释。当发生分裂事实或重大事变等情况下，国务院和中央军委可以采取一切手段，这些手段只要符合「维护统一」的目的，就属于合法合宪的行为。当然，「必要」一词对于这种极为宽泛的自由裁量权来说，仍可以构成比例原则的约束8。首先，手段与目的应保持一致，只有在分裂已成为或即将成为事实的情况下才得使用「非和平方式和其他必要措施」；其次，如果尚可利用较缓和的手段──如经济封锁、政治压力、和平谈判等──来防止和缓解分裂的趋势时，应尽可能不使用极端的军事手段；第三，在采取这些必要措施的时候，「国家应尽最大可能保护台湾平民和在台湾的外国人的生命财产安全和其他正当利益，减少损失」（《反分裂国家法》第九条规定之）。

（2）关于国务院和中央军事委员会在采取非和平方式与其他必要措施的过程中发挥何种作用，或进行何种分工，《反分裂国家法》并未明确规定。

　　该条第二款的规定，并未明确划分国务院和中央军事委员会的分工。按照汉语的语言逻辑，存在两种可能的理解：一种理解是，所有这些「非和平方式」和「其他必要措施」都必须经国务院和中央军事委员会共同决定；另一种理解则是，根据国务院和中央军委所拥有的权力的性质进行分工──动用武装力量的「非和平方式」由中央军委决定，不需要使用武装力量的「其他必要措施」则由国务院来决定。尽管《国防法》中关于国务院和中央军委的职权的内容可以成为分工的依据，但是至少对于《反分裂国家法》中的战争决定权的归属，《国防法》并未提供明确答案。或许，值得参考的是《国防法》第十四条，「国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议，解决国防事务的有关问题。」未来，如要明确地解决这一悬疑，可以采取以下两种办法：（1）由全国人大或全国人大常委会对这一问题以法律解释的形式做出具体规定；或者（2）由国务院和中央军委联合以法规的形式对如何执行反分裂法第八条做出具体规定。根据中国的法制经验来看，运用第二种办法的可能性似乎略大些。当然，即使不采取上述两种积极办法解决这一悬疑，也并不会在实践中妨碍国务院和中央军委对该项授权的运用，因为在没有法律解释或补充立法的条件下，国务院和中央军委单独决定或者联合决定的做法都应被看成是符合《反分裂国家法》之规定的。