宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是宪法法院在审判实践中发展出的理论。宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注：参见PeterE.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

　　宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

　　（二）美国的宪法私法化问题

　　美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因广泛地干预私权领域。根据美国的宪法理论，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。

　　所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官Harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第8页。）

　　当然，美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施，而不是将其看成宪法在个人或社会领域的扩张。经过最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不像字面上理解的那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等；有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。

　　根据对“国家行为”的研究，宪法介入民事纠纷有下列情形：第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。

　　第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”，构成违宪审查行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第1—46页。）这是为确保公民宪法权利所必须的。宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律，未能提供住宅或工作机会，未能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注：典型案例是Charlette v UnitedStates Jahovah's Witnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责（132F.2d 902（1943））。）

　　第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。

　　美国联邦最高法院在进行司法审查中，大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

　　不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领域渗透的宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实。就宪法干预私法关系而言，在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中，关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。

　　德国宪法法院在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

　　二、中国宪法司法化的具体问题

　　由于中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。

　　这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护，第36条对宗教信仰自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，中国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映中国立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。

　　当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正具有尊严。当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和宪政理论来操作，严格限制直接适用条款并规范操作程序。根据中国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

　　根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注：李忠、章忱：“司法机关与宪法适用”，张庆福主编《宪政论丛》第3卷，法律出版社，2003年，第525页。）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现中国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。中国宪法对私人效力的条款，一是有关公共财产和资源保护；（注：宪法第9、10、12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。）二是对宗教信仰自由的保护（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注：德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童的保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务，这也可理解为是直接适用于私人关系的。）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

　　那么，应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗政府的条文；（注：中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注：宪法本应都靠具体法律加以实施。但中国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。）借鉴国外宪法私法适用的经验。（注：外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出中国宪法可直接私法适用的条文如下：

　　先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注：包括宪法第9、10、12、15条。）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有民法、刑法和其他法律（注：婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注：从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现很多问题，需要启动宪法加以保护。人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。

　　考虑到中国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

　　关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注：如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。）

　　但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。（注：李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。）

　　归纳起来，可以直接适用的宪法条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。（注：李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。）