二　法和权力体系的实践解读

　　卡多佐对于法律做过精辟的论述，「法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的」（卡多佐，1997）。卡多佐认为法律收到历史、传统和哲学的多重作用，最终获得表现正义的力量。那么就栖村诉讼案例呈现出来的诸多问题，显见的是必须首先反省法律制度本身，不然法律目的、政治忠诚、程式完备和社区秩序都难以讨论。

（一）自治抑或控制

　　在现行《宪法》第111条和《村委会组织法》第2 条规定村委会设定的法律地位，但是对于自治的性质没有规定，一些「纯粹」法条诠释者认为这是一个「村民自治」的执行机构，自治权在于村民，权力在于村民大会，「法律所保护的村民自治，实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权」（崔智友，2001）。这一解释无疑使以自治为名的村庄治理陷入了无法抽身的怪圈。一方面，村民在这里回归到一个原始的起点，即以自身的村民身份「参与」法律调整──即被法律调整。这里自然村显然是先于法律调整存在的，而村民的土地和其他权益也是先于自治而且不受自治权管辖？另一方面，村民自治达成的行政村不是一个自治单位，也就是说村民自治体是全体村民，村委会不能成为法人，这样自治法律正对的就是公民本身，这样的管辖权实际上是专属于宪法的，何来自治法。

　　农村社区实行自治，主要是基于二元社会造成的巨大反差和公社制度的衰落8。村民自治实际上是对于滞后于工业化群体的放权──一方面是国家无法承担如此巨大的行政成本，另一方面国家也发现了村庄社区的治理内聚力。实际上放权决定的作出是在经济领域实行联产承包数年后，这也显示了国家对这一问题的迟疑。但是，实际上工业化过程形成的城市价格体系主宰了国家经济命脉，这在后来二元结构的断裂化分化过程得到证明。可是，村庄依然没有得到完整的自治权，从中国的现实来说，自治实际上是弱势的村民和农村保持尊严免遭侵犯的宪政安排，绝非法律给予的一条约束。

　　就历史而言，中国自秦汉以后就没有封建历史和共和传统，只是外表有极大的相似性（韦伯，1997：47）9。因而，在中国历史中找是没有甚么结果的，即使可以翻检到民国不成功的例子，也是于事无补。对于传统社会，自治的出现有两方面的原因，一是传统社会的农民没有能力对政府的政策发生影响，「只得尽量躲避于政府的接触，而不是去改变政府的政策和行为」 ；二是传统国家的确没有能力和意向去直接管理农村中的行政事务。在这种情况下，「农村享有不受外界干扰处理自己大部分内部事务的自由」（J.米格代尔，1974：39－41）。实际上，这好像就是公社制之后乡村状态的。

　　不幸的是，除了当年彭真同志对于自治制度有良好预期外10，我们没有对于自治有甚么好主意。很多人将自治的理论资源直接追溯至城邦时代（比如党国英，1999）11，其实美国的乡镇自治给我们最好的启示12。作为地方自治的一个典范，托克维尔认为「建立君主政体和创造共和政体的是人，而乡镇却似乎直接出于上帝之手」，「乡镇组织将自由带给人民，教人民安享自由和学会让自由为他们服务」（托克维尔，1991：65－66）。这些被称为新英格兰「乡镇精神」的自治，实际上是一种宪法权力保护的地方自治。自治必然始于地方，因为几乎所有的需要由自治保障的权益均与地方体有关，土地权益、自治组织设置、对于习俗和传统的保护、教育和文化等方面的制度设定均要求设置不受国家权力随意侵犯的地方体。可以肯定，宪法将农村自治条款和民族、区域自治在同一条规定，实际上已经认同了农村地方自治的合宪性。但是，具体的法条应该将这一法理精神贯彻进去。中国的农村政治制度的设置，已经关系到了国家的长治久安，这一点，在政治上的认识应该是在二元结构下重构国家共和理念的问题。二元结构造成的城乡分割和农村问题，需要在一个共和政治理念下，分享国家权力。古典政治时代的公民权利是不完整的──也就是没有实现人人平等──普遍权利，但是古典民主政治被视为现在民主政体的思想渊源的主要原因是，建立在阶级分化和社会等级基础上的政治参与早就了不少思想家引以为豪的「混合均衡政体」（mixed constitution，balanced constitution）。有学者认为，没有一切个人一律平等的概念，但是以单位参与政府和以个人参与政府应该有传承关系（天成，2003）。现代民主制政体发展了混合政体以阶级群体参政模式，将均衡、和谐、宽容、妥协和共治共有共用精神转为宪政来表达。但是在宪政处于「建设」状态而非约定状态的时候，甚么样的政治治理框架的建立才能导致农村政治朝着宪政的方向「启蒙」13？那就是地方自治。

（二）地方自治和立宪选择14

　　对于地方自治的研究，特别实在宪政意义上确立学术对话平台是首先考虑的问题。因为在政体选择上，有人就宣称，美国政体对于中国政治体制改革是没有借鉴意义的，因为美国是一个没有甚么历史的国家（杨小凯，2001）15。这样的分析是有根据的，历史、现状、政治制度设立时的状态、民族性都给人以多种思维选择。不过政治制度的设置──我们的历史和现状又无法说出哈耶克意义上的「演进」之类的话──难道不可以通过详尽的分析来针砭时弊吗？显然这是过分悲观的想法。政治框架的建立，在所有的探究者当中，在未有付诸实践之前，都是可以怀疑的。汉密尔顿在《联邦党人文集》开篇就说，人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织（汉米尔顿，1982：3）16？麦迪逊也认为，人类不是面临一个较好的选择就是面临一个较差的选择，而不会是最好的选择（转引自奥斯特罗姆，1999：16）。所以政治框架的建立始终在一个怀疑和修正的状态下进行不失为好办法。

　　因此，我们需要在立宪层次考虑的首要问题是，建立地方自治实际上就是遵循了共和原则，就农村和城市关系而言，农村应该建立一种与城市抗衡的共同体。自治体的建立才能为共和体制的建立创造基础。特别要提请关注的是，在联邦制制下的主权体现要么通过议会来实现，要么通过复合的共和制来体现。但是单一制国家的地方自治关系就相当复杂，比如法国，官员在地方议会兼职就对政治体制影响很大（松歧村夫，1989：10）。就宪政而言，没有制衡群体的产生，永远也不会出现现代民主意义上的宪政。在中国，2/3的人口在农村，而且相当弱势，不采取地方自治，恐怕这个群体始终会像马克思描述的一样，是「麻袋里的马铃薯」。只有地方自治造成的村民对于自治权力的天然维护，农村才可以改变在整个国民经济体系中收到城市工业定价的盘剥，从而在法律体系上，集体被定义为地方体，使物权和地方概念结合，而不再是笼统而又易变的「集体」概念，并赋予其政治组织──可以是村委会──法人资格。作为生产资料的土地应该明确产权。

　　于是，我们需要建立的法理对话方块架应该是，地方自治的村拥有地方治权，它和政府需要通过立宪选择层次的对话来调整关系。它建立的基础是，地方上的人民在土地和生产资料上有完整的产权，同时他们在地方上的政治组织组成将可以多样化。

（三）精英力量和村庄道德

　　对于自治制度建设的关心，不应只限定于中央和地方关系的角度去研究。在立宪层次，恰恰是这一关系是需要反思的，毛、邓和江都对于中央和地方关系做过论述，这显然是一个老大难问题，以前经常被表述为「一放就乱，一统就死」。毛在谈到地方过死的时候就说过，尽管美国搞帝国主义的确不好，但是它的政治制度是可以研究的，看起来我们也要扩大一点地方权力（薄一波，1997：上卷488）。政府间关系（IGR）实际上完全是立宪选择的，在地方自治体建立之前，讨论中央和地方关系会面临两难选择──国家本位和地方本位各持一端。王绍光和胡鞍钢提出的中央和地方九原则17就被认为是讲普适性太多，讲特殊性太少（辛向阳，1999：376）。所以我们有必要将地区权力结构分析（Analysis of Community Power Structure ：ACPS）作为研究社区与政府权力来源和权力关系的重要工具。

　　村庄精英在运作这一次诉讼过程当中受到了村庄道德秩序的怀疑。但是这远非政治制度层次的共同信仰。PSM发起的诉讼导致村庄权力直接置于法律权威之下受到审查，这迫使一部分乡村自治关系中的私人领域暴露出来。不容否认的是，地方自治正义观是民间法的根基之一，至于国家法如何设定政治机构和职位并得到公民尊重，则是需要培育和沟通的事。尽管道德化政治被认为是中国政治的一个特征（陈佩华、赵文词和安戈，1998；Schwartz, B. 1968，魏仪，2001）18，但是道德化政治并没有带给村庄两难选择，因为在地方自治机制没有建立以前，政党化和国家化话语维持这一模式达到基本稳定，只不过诉讼就将稳定背后的悖论揭示出来了。法定程式建立的村委会的权威在国家审视下失去了影响力，但是精英的作用却过分体现出来，维护甚么样的权力是道德的两难。道德化治理在村庄当中又分化为两个取向，一个方向导致对个人的权利和治理组织（村委会）权力配置的次序的思索，另一个方向导致对于国家赋予村庄权利还是村庄（地方）有权缔约授权的忧虑。

　　PSM的诉讼是短暂的，不过村庄又要在怀念传统道德观念和服膺现代国家权力之间观望。法律此时不再具有与村庄缔约的性质──这在地方自治实现之前是不会出现的，而更多的带有权力技术的性质。它程式完备（严密的程式使所有乡村所谓的「道理」湮没在法条释义当中）、言语周详（几乎造成村庄在其面前失语）、形式庄严（村庄权势显得尤其势单力薄），这一切使得村庄的自主性极其微小。当然，村庄精英的行动部分消解了国家技术的绝对垄断地位，不过同时也带有明显的官僚权力技术特征，从而在道德上遭遇村庄百姓的质疑。