三、失去制衡的国家权力：对国家机构职权的解剖

　　宪政的基本精神就是有限政府、权力制约。宪法不仅要授予国家以必要的权力，还应当有效的制约这种权力，授予权力的目的是为了限定权力的边界，规范权力的行使，以保障公民的基本权利不受侵犯。

　　现行宪法对国家只授权，不限权。宪法总纲有32条，其中24条的主语是国家，8条的形式主语不是国家，但逻辑主语仍然是国家。这等于给国家授予了无限多的权力。

　　这还不够。现行宪法在规定各国家机构的权力时，仍然遵从了“只授权、不限权”的思路。

　　宪法第62条列举了全国人大共计14项权力，还惟恐挂一漏万，又加上第15项：“应当由最高国家权力机关行使的其他权力”。这样的概括权力与前14项列举权力相结合，等于宣告全国人大的权力没有范围、没有边界、无所不包。至于行使权力的程序、方式和条件，则只字不提。同样，宪法第67条除了列举全国人大常委会共计20项权力外，仍嫌不足，也加上了概括授权的第21项权力，即“全国人民代表大会授予的其他职权。”有人可能会说，全国人大及其常委会是最高权力机关，代表人民，地位特殊，可以享有无限权力。的确，全国人大代表人民地位特殊，在国家机关中地位最高，掌握的权力最大，但它再大也大不过人民本身，它的权力不仅可以也完全应当服从人民的权利和利益。为了更好地保护人民中每个人的权利，就必须限制国家机关的权力，包括人民代表机关的权力。

　　宪法第89条授予国务院的权力，几乎可以说是无处不在，无所不能，无事不包括：规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；提出议案；统一领导所属各部门的工作；统一领导地方各级国家行政机关的工作；编制、执行国民经济和社会发展计划和国家预算；领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；管理对外事务，缔结条约和协定；领导和管理国防建设事业；领导和管理民族事务；保护华侨、归侨和侨眷；改变或撤销部、委不适当的命令、指示笔规章；改变或撤销地方各级国家行政机关不适应的决定和命令；批准省自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县市的建制和区域划分；决定省、自治区、直辖市范围内部分地区的戒严；审定行政机构编制，任免、培训、考核和奖惩行政人员。在上述17项大权之外，同样有第18项概括授权：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”授予如此巨大的权力而没有任何限制措施，这是非常可怕的。

　　但蹊跷的是，尽管现行宪法授予了人大及其常委会、国务院无限多的权力，但人大的“财政权”却没有明示，国务院的“制定政策权”也“犹抱琵琶半遮面”。应该说，财政权是代议机关的重要职权，是使人民主权得到实现的基本保障；最高行政机关制定政策是行政机关实现法律意图的基本路径。代议机关的“财政权”和行政机关的“制定政策权”决定了两种基本国家权力的分野，我们并不想将代议机关的权力和行政机关的权力设计成两种异质的国家权力。我们也并不试图在制度上使两种异质的国家权力互相制衡——在现行宪法框架内，行政机关没有牵制代议机关的权力，代议机关尽管可以牵制行政机关，但程序却无法经常启动。

　　在牵涉国家公共权力方面，法治的要义是：有授权必有控权。掌权者万万不能“行者无疆”，必须恪守权力的法定界限，以充分保护公民的权利为依归。权力支配宪法而不是宪法支配权力，只能造就人权缺位、权力本位的宪法。

　　四、没有保障的公民权利：基本人权体系的展开

　　通观现行宪法文本之规定，有人把公民的基本权利归结为以下十类，即：平等权、政治权利、人身自由、宗教信仰自由、社会经济权利、监督权、文化教育权利、请求权和特定主体的权利。[27]宪法对公民基本权利的规定采取“列举式”的办法难免挂一漏万。此外，现行宪法在公民基本权利体系中没有凸显一种内在的以一贯之的逻辑自恰性，甚至没有建构一个深刻的逻辑起点。

　　尽管现行宪法对公民基本人权的列举是不完整的，但对公民权利的限制则是充分的。比如第五十一条只是单方面规定：公民行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由。单从字面推敲，此规定就有过于拔高国家、社会和集体利益及其他公民的合法权利与自由而压制与之对应的这一方公民的权利和自由之嫌。这是我们过去“轻公民、重国家”意识形态的遗留毛病。逻辑上看，也应当同时有相反之规定本条才算完整、自恰，即：保护国家、社会和集体的利益及其他公民行使合法自由和权利的时候，不得损害与之同等的那一方公民的权利和自由。不论主体身份，限制其合法的利益、自由和权利的理由必须是同出于保护其他的合法利益、自由和权利。政治自由主义者们反复重申的一条基本原理就是：自由和权利受到限制的理由必须是同出于自由和权利本身。公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。许多经典的宪法文本，包括《国际人权宪章》都有对于人权的限制性规定，但规定国家对公民基本人权进行限制的根本目的是：详细列举国家能够对公民基本人权进行限制的事由，以防止国家权力以公共利益为由恣意地限制公民的基本人权。[28]

　　事实上，纵然现行宪法似乎已对公民权利有方方面面之规定，然公民权利屡屡受害而得不到应有的保障和救济也是不争的事实。就宪法文本来看，现行宪法对公民的诉愿权有所规定，第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”但问题是，如果国家机关及其国家工作人员对公民的控告、检举、申诉不闻不问、无理拖延怎么办？公民几乎找不到制度内的救济途径。

　　如果我们把现行宪法中关于公民权利的规定理解为“人权”的话，那么，关于人权保障的制度设计几乎是缺位的。人权保障制度的优劣细密与否总体上决定了宪法的正当与否，宪法获得认同可能性的大小。一个国家的宪法可以没有其他制度的规定，但人权及其保障、国家权力的制约却须臾不可或缺。