引言：“不一样”的现代化
现代化是一项双向比较运动：一方面，现代化面对过去，过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新，或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面，现代化又指向未来，而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的，其结果，现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家，现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言，由于各民族国家背负传统的差异，在变革与创新上存在着很大的不同，因此，各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言，已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此，现代化必然既是一个转化传统的过程，也是一个吸纳普遍性的过程，其结果是：尽管各国的现代化在结果形态上大体一致，但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目，则可发现在这些细目的选项上存在着差异。

因此，不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比，任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。

不同国家宪法的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发，确定宪法现代化的目标必须考虑两个维度：一是要针对原有宪法及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标，二是从发达宪政国家的现代宪法中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为宪法现代化的目标。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在以下两个方面：一是确立人权保障与民主价值，一是推进宪法的形式主义。

一、厘清宪法的价值承载

（一）价值在宪法中的意义

1、价值判断与宪法学

根据哈耶克的研究，18世纪到19世纪初，科学尚未分化。像政治经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科，在当时既可以称科学的一支，也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶，科学日益局限于指自然科学和生物科学，并形成区别于其他学科的严密性和确定性，而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语，出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。[1]实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离，主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域，因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法，以从中求得确定无疑的规律。”[2]韦伯也主张，“社会科学是价值中立的”，“它不是应当价值中立，而它就是价值中立的”。[3]19世纪下半叶，实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性，它也运用所谓“物理的”科学的方法，试图消除科学家的任何主观因素，法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。[4]“实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上：个人的或者集体方式相同的基本评价，也就是说，人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征，亦即被客观化。东西不是美或者丑，行为不是善或者恶，等等，而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意，赞成它们还是不赞成它们。[5]价值判断被认为是主观的，而且仅仅是一种统计学上的确认：如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途，或者期待它在相关的人看来具有相同的效用，那么，该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于：它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。

与法律实证主义相反，一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上，如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说，整个法哲学是“法的价值的观察”，法哲学必须探索各种价值，在各种价值的基础上，某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的，是正确的或者不正确的法。[6]

事实上，法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是，“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。”[7]宪法学的研究也应该是要达到这两个目的：一是确定宪法是怎样的，二是确定宪法应当怎样。无论你如何小心，只要你冀望确定宪法应当是怎样的，则无法避开价值判断。正如有学者指出的，看到（Seeing），从任何重要的意义上来看，都依赖于我们的看（looking），看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统，它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。[8]马丁·洛克林反问道：我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国宪法的“事实”吗？他说，在我看来，这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明：首先，知识必须到意义中去寻找；其次，知识是关系性的。知识的这些特性表明：我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。[9]

可以得出结论，价值判断在宪法学研究中具有极为重要的意义。首先，价值判断决定了宪法学研究的方向与路径。任何一个从事宪法学研究的人，他必须先为自己预设必要的价值判断，至少他必须确认对宪法学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点，他在研究中可能改变其价值判断，而在改变之前，他一定又接受或形成了新的价值判断。其次，价值判断决定了宪法学研究成果的性质与历史意义。再次，价值判断的多元化所导致的宪法学内部的分歧与多样性，是宪法学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。”[10]

我国传统宪法学的问题在于，过分强调一种单一的价值判断，而忽视了其他价值判断的存在。这导致宪法学研究的单调，缺乏创新，研究本身不过是对某种价值判断的注释。

2、价值与宪法文本（或宪法规范）。

林来梵博士将宪法规范喻为“单纯的容器”，认为它具有价值中立的特性，不排除任何一种特定的价值。因此，事实与价值可以相对分离，任何价值均可以通过竞逐而注入宪法规范。[11]这一观点的缺陷在于：事实上，并不存在价值中立或者不含任何价值观念的宪法规范。首先，事实上，宪法所特有的价值理念，如权力、权利、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的。[12]制定宪法的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的，也就是说，宪法在制定时就已经被预设了价值理念。此时，价值是制宪者为宪法预设的道德目标。宪法规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此，宪法规范根本不可能与价值分开来，“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言：“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。”[13]其次，并不是宪法文本中每一个宪法规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文，如关于公民基本权利的规定直接表述宪法的价值，这类规范可以称为宪法的价值规范。其他不直接表达宪法价值的规范可称为非价值规范，它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看，相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部宪法都可以找到，它似乎不含任何价值观念。其实，这是一种误解。因为，在一部宪法中，技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成宪法规范的整体，而且，技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此，即使内容完全一样的技术性、社会性宪法规范，在纳粹德国和其他真正实行民主宪政的国家，实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次，宪法一旦颁布实施，其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式，尽可能精确地转化为调整具体宪法行为、宪法关系的规则体系，才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程，一方面使宪法规范获得了正当性，另一方面也为宪法规范及宪法规范的具体适用过程获提供了评价的标准。

我们以往的宪法并非没有确立价值，而是所确立的价值仅停留在纸上，换句话说，宪法文本叙述的价值与宪政实践中的实际价值诉求并不一致。

（二）将人权保障确定为宪法的核心价值

1、对人权保障作为宪法价值的一般考察

（1）西方国家一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值，其经典表述是：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。

自近代以来，宪法在西方世界一直是一个极具价值意义的概念。欧洲的启蒙思想家们为我们建立起一套关于以人权保障为核心的价值体系的学说。同时，为实现人权保障价值，他们还绞尽脑汁设计出以三权分立与权力制衡为特征的政制方案。1776年美国的《独立宣言》、1787年美国宪法特别是1791年获得批准的“权利法案”，使这套价值体系及以此为基础的政制方案在北美洲率先实证化。美国宪法“最重要的历史意义在于它将欧洲文艺复兴时期以来人类对于理性政治的追求变成了现实。”[14]1789年在法国大革命中诞生的《人权宣言》宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”[15]人权价值成为宪法存在的前提，法国革命者们情绪化地高喊：“无宪法，毋宁死！”[16]法国1791年、1793年、1795年宪法都将《人权宣言》置于篇首作为宪法所依据的基本原则；[17]1946年、1958年两部宪法序言虽未将《人权宣言》置于篇首，但都确认了1789年《人权宣言》所载权利与自由。至此，“人权已经不再仅仅是一种理论了”。[18]美、法两国宪法极具示范效应，以人权价值迅速获得了普遍认同。到上个世纪，亨金宣称：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[19]人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值，几乎在当今170个国家的宪法中都被奉为神圣。[20]

（2）近代以来中国接受宪法的直接动机是富国强兵，人权保障未成为宪法的核心诉求。

在中国，宪法是舶来品，对宪法的接受不是基于价值认同，而是别有原因。面对1840年以来西方国家的强烈挑战，中国人渐渐知道自己的不足了：[21]先是在器物上感到不足，提出“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们才痛切地认识到，西方国家强大的原因不止于器物，更在于其政治制度的优越，[22]“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。[23]于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，[24]立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争进一步强化了这一信念：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。[25]孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权宪法。”[26]毛泽东在谈到1954年宪法时也说：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”[27]

至此，我们可以得出的一个基本结论：清末以来的各种政治力量之所以“接受”宪法，其实都是将宪法当作某种政治工具来看待的，[28]保障人权未成为宪法的价值诉求。哈耶克曾追问：“难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转，而不管它们的目的是什么吗？”[29]我们也可以进一步追问：难道宪法仅仅在于富国强兵或者国家稳定，而不问国家的目的？

不过，1949年后的几部宪法在形式上似乎更关心人权，但其理论基础并不是前面提到的人权保障的价值哲学。几部宪法在价值上都存在以下不足：第一，始终没有将人权保障确立为宪法的核心价值。宪法的主要目标仍然不是保障人权，每一次修宪都发生在国家重大政策、方针发生变化之后，每一次对宪法的修正都不过是为新的政策、方针提供“合法性”。第二，即使宪法文本中将“公民的基本权利”的规定放在更为显著的位置，或者把公民的基本权利规定得特别完善、全面，但由于未规定违宪审查、宪法诉愿等制度，这些基本权利的规定常常停留在纸面上，难以落到实处。对公民基本权利的全面规定并将这部分内容放在显著的位置，在某种意义上说，这不过是一种政治姿态。第三，强调国家或民族的集体权利如发展权、生存权等，忽视作为共同体成员的公民个体权利。一般认为，人权的主体既可以是个人，也可以是集体。但在笔者看来，人权主体主要是公民个体，集体或团体仅仅是作为个体的延续、或者被视为一定程度上具有个体人格时，它才享有部分的权利。而宪法中规定的公民基本权利，只有针对公民个体才具有实在的意义。过分强调国家目的或集体权利，其代价必然是牺牲公民个体权利。