三、德国法

　　在德国法中，划分行为能力的最主要的标准是年龄。按《德国民法典》的规定，自然人在年满7周岁之前不具有行为能力（第104条第1项），自7周岁至18周岁的人为限制行为能力人（第2条、第106条）。1974年12月31日之前，完全行为能力的年龄界限被定在21周岁，显然，对许多行为来说，这一年龄定高了。不过，明理的父母可以以授予概括准许的方式，个别降低这一界限。德国有学者认为，现在的18周岁对某些行为来说，或许是一个过低的标准（如高额保证行为，以承担为期多年的分期付款义务为代价购买昂贵的非耐用消费品），因为父母已经没有法律上的可能性，对法律赋予其子女的自由加以理性的管制。[16]

　　在德国法中，无缔约能力人所做的意思表示是完全没有法律效力的。其本身就是无效的（《德国民法典》第105条第1款），第三人向无缔约能力人发出的意思表示必须送达至法定代理人（第131条第1款），无缔约能力人虽然具有缔约的权利能力，但是不能以自己的行为来缔结合同，而必须由其法定代理人代理订立合同。限制缔约能力人包括7-18周岁之间的未成年人以及《德国民法典》第1903条规定的同意保留的人，他们在缔结合同时，存在着两种可能性，一是由其法定代理人代理订立合同，这种情况下，未成年的限制行为能力人与无行为能力人没有差异；二是由未成年的限制缔约能力人自己缔结合同，包括两种情况：第一，未成年的限制缔约能力人可以单独地、有效地缔结某些没有什么危险的合同（参阅第107条、第1903条第3款第1句）；第二，对于其他的合同，未成年的限制缔约能力人必须在其法定代理人的参与下才能缔结，包括事前允许和事后追认两种情况，前者如第107条、第112条和第113条的规定，后者由第108条至第111条进行规范。在某一合同给限制缔约能力人产生法律上的不利益时，如果未成年的限制缔约能力人未征得其法定代理人的同意而订立了该合同，就只有在法定代理人表示追认的情况下，合同才会有效。也就是说，在法定代理人表示追认或者表示拒绝之前，该合同处于效力未定状态。

　　限制缔约能力人能做出意思表示，但他们参与缔结的合同是“暂时无效的”。要使其生效，需要经过其法定代理人批准。如果法定代理人不予批准，合同则由“暂时无效力”转变为永久无效力，即等于无效的民事行为。[17]追认既可以向限制缔约能力人表示，也可以向合同相对人表示（第182条第1款），追认使合同自始有效（第184条）。为了减少合同相对人的不确定性，第108条和第109条也规定了一些例外规则。如果这类未经追认的无效合同的当事人已经履行他的那部分义务，那么依照不当得利的基本原则，当事人都有义务返还他所接受的东西。已经接受价款并已耗光该款的未成年人，其钱财已灭失而以不再享受利益为由来保护自己。

　　对于限制缔约能力人缔结的合同，可以因法定代理人的事前允许而有效。按照《德民法典》第182条和第183条的规定，允许跟追认一样，可以在内部向限制缔约能力人表示，也可以在外部向未来的合同相对人表示。在限制缔约能力人缔结合同前，法定代理人也可以在内部或者外部撤回其允许。事前允许可以分为以下几类。

　　第一类是个别允许。法定代理人仅仅允许限制缔约能力人缔结某项特定的合同，如允许其订立租房的合同或购买一辆自行车的合同。个别允许的效力是否及于一些辅助行为和后续行为，根据德国司法实践中的一般解释，如果辅助行为和后续行为产生了根本的、其他的义务，则效力不能及于该类行为。

　　第二类是概括允许。即对缔结一系列合同的同意，如同意未成年人外出旅行，这涉及到旅行过程中缔结一系列合同。除此之外，《德国民法典》第112条、第113条对两种特别广泛的概括允许作了特别规定。

　　根据该两条的规定，在符合法律规定的条件下，未成年可以被授权在独立经营的过程中缔结合同，或者被给予缔结劳务关系或劳动关系的合同的行为能力。《瑞士民法典》第280条、第412条和《奥地利民法典》第152条、第246条也有这方面的规定。这两种特别的概括允许与普通的概括允许不同，在普通的概括允许的情况下，允许者和被允许者都可以缔结合同，在两种特别的概括允许中，只有被允许者才能缔结合同。

　　第三类是以给钱的方式的允许。这涉及到《德国民法典》第110条为未成年人规定的“零用钱条款”，它规定：“如果未成年人以金钱履行合同中的给付义务，而其金钱系法定代理人为此目的或者为未成年人的自由处分而给与，或者系第三人经法定代理人同意而给与的，未成年人未经法定代理人同意而订立的合同自始有效。”不过，在德国司法实践中，适用这一规定的主要是父母已对其未成年的孩子准许的情况或给孩子上中学或大学交通费用的情况，以给钱的方式的允许实际上是一种默示的同意。

　　关于未成年人不知道自己未成年而订立合同，《德国民法典》第109条规定：“（1）合同未经追认以前，合同另一方当事人有权撤回。也可以向未成年人声明撤回。（2）如果合同另一方当事人知道其为未成年人时，只有当未成年人违背真实情况，伪称已经取得法定代理人的同意时，始得撤回；如果合同另一方当事人在订立合同时，明知其未取得同意，合同另一方当事人仍不能撤回。”这说明此类合同能否由合同的另一方当事人享有撤回的权利，应根据具体情况加以决定。根据《瑞士民法典》第280条和第410条的规定，在这种情况下，除非他已允许其法定代理人在合理的时间内为其做出决定，未成年人是受合同约束的。

　　在某些例外情况下，未成年人跟拥有完全缔约能力的人一样，要受自己所缔结的合同的约束，《德国民法典》第107条规定：“未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定代理人的同意。”按此规定，限制缔约能力的人不能够单独订立“他因此并非仅仅获得法律上利益”的合同，如果合同给未成年人造成了法律上的负担，这种负担，既可以是一项义务，也可以是丧失一项权利。即使从总体的经济上来看，此类造成法律上负担的合同对限制缔约能力的人来说是有利的，也必须由法定代理人来决定合同是否有效，而不能由未成年人来单独订立合同。由第107条可以反推出这样的结论，即未成年能单独缔结获得法律上的利益而未造成法律上负担的合同。第1903条第3款对此作了正面的规定：“如果意思表示仅只是为被照管人带来权利上的利益，则即使已经下达同意保留的命令，被照管人也不需要经其照管人的同意。如果意思表示所涉及的只是日常生活琐事，则在法院未下达另外命令的情况下，也适用前述规定。”这一规定说明，一个给未成年人带来“无条件的法律上的利益”的合同被认为是有效的。《瑞士民法典》第19条以及《奥地利民法典》第865条也做了与《德国民法典》第107条同样的规定。

　　四、中国法

　　我国《民法通则》把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力。已满十六周岁不满十八周岁的公民，如果以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。他们都可以独立进行民事活动，包括订立各种合同。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，至于其他民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。而不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，无民事行为能力人不能实施有效的法律行为，他们签订的合同是无效的。另外，我国《合同法》第47条对限制民事行为能力人订立的合同的法律效力作了规定。该条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

　　五、结论

　　各国的民法典或者合同法都对未成年人的缔约能力作了规定，目的在于保护未成年人不受成年人利用，使他们不会因为年龄、智力水平和缺少经验而受到损害，减少或消除未成年人承担合同责任的风险，同时也注重保护成年的相对方的利益，避免未成年人以牺牲与他签订合同的成年人的利益为代价，利用自己享有的特权获得不正当的利益。基于此，各国的缔约能力制度都是以同一基本命题为起点的，即未成年不受自己缔结合同的约束。但是，各国对这一原则的例外规定存在着很大的区别。

　　在法国法中，未成年人直到撤销合同以前要受合同约束，未成年人要使自己不受自己缔结合同的约束，除了最重要的交易（如果要使未成年人订立的合同有效，除了其法定代理人同意之外，家庭理事会的批准或者监护权人的批准也是必须的）和未成年人有欺诈性隐瞒的情形外，未成年人必须证明合同的执行对其不利，如果合同在经济上对未成年人是有利的，未成年人要受其订立的所有不太重要的合同的约束。
　　 德国法对未成年人订立的合同，除民法典第107条间接规定和第1903条直接规定的给未成年人带来“无条件的法律上的利益”的合同是有效的外，需要其法定代理人批准方能有效这一原则很少有例外，民法典第110条规定的“零用钱条款”也不构成真正的例外，它实际上是父母对未成年子女订立的合同在给钱范围内的批准。与其相比较，德国法系的瑞士和奥地利法的规则允许离家的未成年人自由支配他所挣得的收入，从而赋予其在这一范围内约束自己的行为能力。

　　在英美法系中，未成年人也基本上不受自己订立的合同的约束，但是，如果未成年订立的是获得必需品的合同，他必须受合同的约束，为此支付合理的价款。这与法国法关于未成年人缔结的不存在损害的合同有效的规定考虑的因素相一致，同时与德国法关于为未成年带来“无条件的法律上的利益”的合同是有效的规定，关于“零用钱条款”的规定导致的结果一致。与中国《合同法》关于“纯获利益的合同或者与年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”的规定产生的结果相一致。另外，在英美法中，赋予未成年人以持续利益的合同，如购买和租用土地的合同是可撤销的合同，可由未成年人在成年之前或成年后一段合理时间内予以撤销。

　　中国法关于未成年人缔约能力的规定比较接近德国法，但其规定比德国法的规定更为抽象、更为原则，给法律适用带来很大不便，比如规定与限制行为能力人“年龄、智力、精神健康状况相适应”的合同，不必经法定代理人追认，但是何为相适应？由法官根据个案具体把握，这一规定虽然有利于实现个别正义，却容易导致法官掌握上的偏差，以至适用法律的不一致，从而有损法律的尊严。德国法虽然也有原则性的规定，但还有许多具体的规定。比较而言，英美合同法的规定就具体得多，按英美法的规定，未成年人签订的借款合同、供应或者将要供应非必需品货物合同以及未成年人作为债务人所签订的确认单据绝对无效；而能使未成年人获得持续或永久利益的合同，包括成年人购买或者租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人购买股票的合同以及未成年的合伙合同等属于可撤销的合同。英美法的有关规定值得我国立法借鉴。

　　对未成年人缔约能力的限制性规定，主要是保护性的，是为了保护未成人的合法利益免受不法侵害，但是如果将未成年人缔结的合同一律作无效处理，则有可能造成社会生活秩序不必要的混乱，未成年人也可能利用法律上的特权对成年人进行欺诈，从而造成对与其订立合同的善意成年人利益的损害及不公平。各国民法典或者合同法在规定了未成年人签订的对其不利的合同原则上无效之后，又规定了不能撤销或应视为有效的情形。我国合同法对未成年人利用欺诈的手段签订的合同的效力没有作出规定，笔者以为应当仿效英美法和法国法的规定作出明文规定，以维护社会交易秩序。

 　　注：
　　 [1]Section I of the family lam Reform Act 1969.
　　 [2]Restatement.Second,Contract,§14.
　　 [3]See Robert V.Gray,[1913]I KB520；Doyle V.White City Stadium, ltd., [1935]I KB110,See also chaplin V.Leslie Frewin(publishers)Ltd.,[1996]ch.71.
　　 [4]特纳诉盖瑟（北卡罗来纳州，1879年）
　　 [5]科克：《科克评李特尔顿》1628年英文版，第259页。转引自王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社，1996年版，第77页。
　　 [6][8][13]何宝玉著：《英国合同法》，中国政法大学出版社，1999年版，第281-282页；第285页；第288页；第305-306页。
　　 [7][9]]李先波：《缔约能力制度比较研究》，载《中国法学》2001年第1期。
　　 [10]转引自杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社，1997年版，第269页。
　　 [11][12][英]A.G.盖斯特著：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社，1998年版，第188页。
　　 [14][15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第138页；第145-146页。
　　 [16][德]迪特尔?梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版，第410-411页。
　　 [17]See K.Zweigert and H.kotz(translated by Tony Weir),An Introduction to Comparative Law Volume Ⅱ——The Insitation of Private Law Second Edition, clarendon press,oxford,1987,P,32。