一、概论

    早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度。其内涵是：当善良、诚实的事业家陷于破产境地时，在法院的监督下使其偿还一部分债务，其余的债务则在法院的认定下给予免责，从而使债务人恢复失权、走向新生。[1]英美法的破产免责制度是在1705年安妮（Anne）女王法的创意下制度化的政策。1800年美国的首部破产法继承了这一制度，并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度。与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同，英国的破产免责制度则一直把免责看作是给与诚实的破产债务人的恩典。[2]于是，英美两国破产法的指导地位发生了逆转，1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策（the Fresh Start Policy）, 对1986年英国的支付不能者法（Insolvency Law）的制定产生了积极的影响。

    现在，除英国和美国外，在破产法中采取免责主义的还有加拿大[3]、澳大利亚[4]、日本等国和我国的台湾省。大陆法系国家对个人破产的救济，一般是通过支付延期或和解等方法进行的。在德国，从二十世纪中叶开始就有不少学者提出引进破产免责的立法性建议，1988年8月曾遭到破产法修改委员会的否决[5]，但是1999年1月1日通过的新破产法最终承认了破产免责制度，该法第1条明确规定“诚实的债务人”经破产程序而免责。[6]目前，英美法系国家、日本和我国台湾省的大多数破产法学者都主张在对个人破产的救济上采用无条件的、慷慨的免责主义。但是，也有少数学者和专家对免责制度产生怀疑，有人甚至提出应对之加以严格的限制或予以废除。在美国，以爱森堡(T.Eisenberg)教授为代表的一部分学者对现行破产免责的“新规出发政策”提出怀疑，认为现行免责制度对债务人过于宽容，不符合破产法的历史目的。[7]这种观点遭到了哈利斯（S.Harris）教授、素布如(L.Zubrow)教授、杰克逊(T.Jackson)教授、霍华德(M.Howard)教授等的猛烈批评。特别是在原斯坦福大学法学院院长杰克逊教授的不朽名作《破产法的新规出发政策》和《破产法的逻辑与界限》发表以后，新免责主义反对论者的阵营便土崩瓦解了。[8]当代日本的主要破产法学者如伊藤真教授、宫川知法教授、佐藤铁男教授等在原则上都倾向于美国的免责主义。[9]但是，也有个别学者和专家对美国的破产免责主义持强烈的反对态度。如栗田隆教授以当今破产免责程序多有乱用为理由，提出在破产案件审理的实务中要慎重适用免责制度。[10]井上薰法官则更加主张日本社会不需要破产免责制度，免责制度不适合日本社会，应予以废止。[11]在我国台湾省，耿云卿博士对现行破产法第149条规定的免责制度也提出批评，主张采用附条件的免责主义。[12]

    在日本和我国台湾，面对免责主义反对派的攻击，在理论的阐述和辩护上尚未有决定性的突破。而我国现行的破产制度则只是面对企业设置，对自然人尤其是消费者的破产尚未有破产救济之规定。我国目前正在大力发展市场经济，个人作为民事和经济主体参加商贸、金融信用性经济活动的机会和范围正在日益扩展。类似于美日等国的大量消费者破产和信用卡破产的高潮（boom）并非不可能出现。以往，我们只是一味强调债权人的利益，如何追债讨债等的方法和研究几乎成了最摩登的并且是天经地义的思想。站在债务人特别是事实上已经破产的债务人立场上进行辩护的则非常少见。在中国历史上曾经存在过的光辉的破产免责主义，几乎已被遗忘。本稿想通过对破产免责制度沿革的法制史和思想史考察，提出我国破产立法采用免责主义的历史性和政策性根据。