证券公开发行指的是发行人为募集资金通过承销商公开向投资人销售证券的行为，其是与定向发行和私募发行相对立的一个概念。新修订的《证券法》第十条明确规定了公开发行的条件。对比修订前的证券法第十条、第十一条之规定，可以看出证券发行向核准制的转化进一步扩张到公司债券领域，债券发行由“额度审批、公开发行”的特征转向“以公开发行，交易所上市”为特征。此修改是一个进步，向来莫测的公司债券发行趋向透明化。

    证券发行申请企业必须符合《公司法》、《证券法》规定的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他公开发行的条件和法定的程序。对于不符合法定条件的证券发行，新《证券法》第二十六条区分不同情况，对于投资人的保护原则作出了明确规定。对比修改前的《证券法》第一百七十五条，该条明确规定了擅自发行证券的民事、行政以及刑事责任。但条文中，关于责令停止发行证券，退还所募资金以及银行同期存款利息的规定，实际上是以行政的手段解决民事责任，没有将民事赔偿的权利完全交给证券持有人，并且原来的证券法也只是明确了发行人的责任，对于保荐人、发行人的控股股东、实际控制人等责任人并没有涉及到，也就是说，旧证券法关于擅自发行的规定没有最大限度地保护投资者的利益。而证券市场发展的关键在于投资者对于市场的信心，如果不能真正做到保护投资者的合法权益，投资者就会丧失信心，而最终会影响到证券市场的发展。此次修改的《证券法》第二十六条，条款细致、便于操作，对投资者的保护进行了全方位的规定，直接将不符合法定条件或者法定程序发行证券的行为归入特殊侵权行为，并对其作出特殊规定，这也就决定了此类案件的举证责任分配规则。

    新《证券法》将请求损害赔偿的权利交给了投资者，并规定投资者可以依据该条规定要求发行人承担返还投资本金以及利息的合同责任，还可以依据侵权法原理要求发行人、保荐人和发行人的控股股东、实际控制人连带承担赔偿责任。但在依据侵权行为法原理要求民事责任主体承担连带责任的同时，又严格区分了各行为人的归责原则。对于发行人确立的是无过错责任原则，对于保荐人确立的是过错推定责任，对于发行人的控股股东、实际控制人确立的是过错责任原则。下面笔者从合同法、侵权法原理等方面就此涉及的问题逐一探讨。

    一、发行人承担缔约过失责任或者证券侵权责任的法律依据

    证券公开发行要求必须符合法律、行政法规规定的条件，并且必须经过国务院证券监管机构或者国务院授权部门的核准，否则，发行无效。在这种情况下，由于发行人违反诚实信用原则，证券买卖合同无效，致使证券投资人遭受损失，因而应当承担缔约过失的责任。据此，证券持有人或者买受人只要发现自己所买的证券经证券监管部门撤销发行决定后，即可以享有要求发行人承担返还本金以及同期银行定期存款利息的责任。新《证券法》第十二条、第十七条，明确规定申请公开发行股票或者债券应当向国务院核准部门报送文件；第二十条规定，发行人向国务院证券监督管理机构核准国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。基于此规定，如果证券发行人对于证券发行的事实、性质、前景以及法律事项等作出虚假、误导或者重大遗漏等形式的陈述，致使证券监管机构核准该证券的发行、投资者在不明真相的情况下作出错误的投资决策，此时证券的发行、流转必将损害投资者的利益，而发行人由于违反了法律规定的义务，给投资人造成了损失，理应承担相应的侵权责任。

    二、保荐人制度的确立以及保荐人过错推定责任原则的确立

    所谓保荐人制度，是指具有保荐资格的证券公司对拟发行公司的上市申请活动进行推荐与督导，并在上市后的一定时间内督导其进行规范运作和履行信息披露义务，且为其推荐与督导行为负一定的法律责任。2004年2月1日，我国依照中国证监会公布的《中国发行与上市保荐制度暂行办法》正式实施了股票发行的保荐人制度。

    根据新《证券法》第十一条第一款、第二款之规定，我国在证券发行领域全面引入了保荐人制度。保荐人一方面为发行申请承担保荐责任，另一方面还要为发行人的信息披露行为向投资者承担担保责任。此外，为配合好推荐与担保工作，保荐人还承担辅导、监督、调查、报告、咨询和保密等工作。其核心就是保荐人要有证券发行的决定权，同时也要承担发行中的责任。这就从法律上明确了保荐人所应承担的义务，保荐人如果违反证券法规定的以上义务，侵害投资人的合法权益，就应当依法承担相应的民事责任。

    在证券发行领域，要求保荐人承担过错推定责任的依据在于：一方面为最大限度地保护投资者的利益，此种情况下免除了投资人就保荐人的过错举证的责任；另一方面虽然保荐人要为发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，对其真实性负一定的法律责任，但由于保荐人不参加发行人的股东大会、董事会，只能对发行人提供的资料所制成的公开披露的信息负责，很难对发行人提供发行材料的真实性、完整性和及时性负责，因此此种情况下，首先推定发行人对证券持有人的损害的发生具有过错，然后如果保荐人提出反证，证明自己没有过错，则免除保荐人的责任。在发行领域采纳过错推定责任可以比较公平、客观地平衡证券投资人以及保荐人的责任。

    三、控股股东、实际控制人承担侵权责任的法律依据

    依照我国新修订的《公司法》第二百一十七条第二、三款之规定，控股股东或者实际控制人通过所持有的多数股份，控制着发行公司的股东会议，行使绝对的表决权，或者通过直接或者间接向公司的董事会委派或者选派董事，控制公司的董事会，而对公司的发行决策施加影响或者控制，从而实现自己的经营战略。实际控制人是指，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。如果控股股东或者实际控制人利用自己的股权控制地位，对发行人进行操纵，违反法定的条件或者法定的程序发行证券，则属于一种典型的民事权利的滥用，违反了其所负有的公司法上的勤勉义务和忠实义务。此种情况下，允许投资人追究控股股东、实际控制人的民事赔偿责任，具有极大的现实意义。

    在允许追究控股股东、实际控制人责任的同时，新《证券法》要求投资人必须能够举证证明其有过错。这是因为，股东出席或者委托代理人出席股东大会行使表决权是股东通过股东大会参与公司管理的重要手段，其对于股东大会决定的事项有表示同意或者不同意的权利。依照我国公司法的规定，股东按照出资比例或者所持股份行使表决权，股东有多少出资就有多少表决权，而公司发行股票或者证券，由董事会制定方案，股东会作出决议。在这种情况下，大股东由于拥有多数的出资或者股份，难免形成资本多数决的情形。在这种情况下，投资人如果要追究控股股东、实际控制人的责任，必须要证明其是有过错的，即存在滥用权利，利用其控股地位，在公司不具备发行条件和程序的情况下，强行通过公司公开发行证券的决定，从而导致投资人损失的产生。但当控股股东作为发起人设立股份有限公司时，如果操纵公司，对证券发行的事实、性质、前景以及法律事项作出虚假陈述，导致投资人作出错误的投资决定，而此时由认购股份的公众投资者举证证明控股股东存在过错，难免存在对其要求过于苛刻以及投资人难以举证的实际困难。

 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　孔 玲