根据青岛中级人民法院的判决该案是一起商标侵权案。但根据商标法的有关规定，其行为并不符合法律所规定的商标侵权行为。根据私法自治原则，“法不禁止即自由”，侵犯商标权的行为是违反法律的强制性或禁止性规定的行为。⑤《中华人民共和国商标法》规定了四类具体的侵犯商标权的行为和一项弹性规定，但在《中华人民共和国商标法实施条例》中对这一弹性规定做了封闭式的规定，使该弹性规定条款的作用无法发挥，商标法无法对其没有规定的，新出现的侵权行为进行规范。随时间的推移，必然会出现法律的漏洞，这应当需要修法才能解决。

本案判决时。也找不到正当的法律依据，只是根据一行政法规来说明其行为的不当，说服力不强。同时，由于被告终止了售货协议的履行，因此，对权利人不会有任何侵权的威胁。在关于这一案例的评论中，有学者认为这是即发侵权的典型，笔者并不赞同。

郑成思先生在一篇文章中谈到，即发侵权是某些即发而未发的行为，也属于侵权，将侵害制止在实际损害发生之前，对知识产权权利人的保护是至关重要的。根据本案判决，我们看到了司法实践对商标权人权利的高度保护的趋向。

但笔者认为被告的行为尚不能构成即发侵权。首先，从表面上看，被告对外签订了销售合同且也不能证明货源的合法性，被告为即将发生的侵权做了充分的准备，侵权行为的发生是不可避免的。问题是被告已经终止了合同的履行。其次，根据《关于对外贸易中商标管理的规定》，未征得注册商标所有权人的同意，未依法签订商标许可使用合同，不得使用他人注册商标。据此得出被告确实违法了。但即发侵权是即将发生的侵权，实际侵权并未发生。那这种行为应当成立已发侵权。

三、对即发侵权构成要件的再思考

侵权行为法的基本内容，包括归责原则、责任构成要件、免责条件、举证责任等条件都要受到侵权法功能的支配和指导。侵权行为法的功能包括补偿功能、制裁功能、教育和预防功能、保护民事权利的功能。⑥即发侵权是即将发生的侵权行为。对即发侵权人的行为做法律上的否定评价，主要是为了预防各种损害的发生，教育不法行为人，以全面保护民事权利。

即发侵权不同于一般的侵权行为，它不适用四个构成要件。侵权责任的构成要件是对各种侵权行为责任所应具备的条件的高度概括。合理的责任构成要件的确定和运用，与其说是对司法审判人员自由裁量的限制，不如说是给审判人员提供了极大的方便。⑦

有学者认为，在知识产权领域，构成即发侵权应当具备三要件：一、行为人已经为侵权行为做了充分的准备。这是即发侵权构成的首要条件。二、侵权行为的发生是不可避免。从行为人已经实施的行为来看，侵权行为的发生必不可免，对于行为是否将要实施侵权行为可依商业习惯或一般逻辑进行判断。三、此种准备行为不是知识产权法律所明令禁止的侵权行为。这是区分已发侵权和即发侵权的的标准。如果行为人的行为是相关知识产权法律所明文禁止的侵权行为，则该行为是已发侵权而非未发。

笔者认为，即发侵权的结果是导致侵权行为出现，引发损害后果。即发侵权的构成要件应当在一般侵权行为的构成要件基础上，找出其特殊之处，加以规定，以将其纳入侵权行为法中。因此，它应当具备以下三个要件：

1、主观故意。即即发侵权行为人明知或应当知道自己行为最终必会导致侵害他人的权利的后果而为之的主观心态。如果因为行为人的过失而在权利人看来其行为存在侵权威胁，则行为人不构成即发侵权。因为在即发侵权中，行为人应当有事先的预测。但若权利人指出的话，行为人若不能提出其避免侵权的方案，而仍继续该行为，则可以推定其主观故意。

在司法实践中，因为主观故意只是行为人的一种心态，不好认定。这里也存在一个举证责任的问题。对主观故意的认定是否采取异常严格的标准？原告负举证责任，证明行为人不但明知其行为将会发展为直接侵权，而且明知或应当知道这种侵权的后果会导致权利人的权利损害。若原告举证不出，则承担诉讼上的不利后果。即发侵权是缝合法律上存在的漏洞，给予权利人充分的救济。让原告证明侵权人主观上有故意已经是承担了较高的举证责任，若再将故意解释地过于严格，则再次加高了原告的举证责任，则即使设立即发侵权也是形同虚设。单从本案认定主观故意来看，被告负举证责任，“谁持证谁举证”，因为在举证上，对被告来讲比较方便，通过证明其有合法货源即可排除其主观上的故意性。笔者认为这种宽松的主观故意测试法比较可取。