一。引言

    在西方的政治传统中，立法始终是政治剧场中最尖刻、最有分量和挑战性的角色。而此种意义上的立法理念于中国社会几乎完全是异质的东西，近代以来、更确切地说，自清末新政以来的立法实践尤添了诸多混乱。1949年国民党法制体系彻底崩溃，西方资本主义国家的现代立法理念和实践遭到拒斥，剩下的只能依靠政党的政治影响力和意识形态重建新的立法制度。从一开始，当代中国的立法就不得不依赖中国共产党的看护，服从党的权威是不争的事实。“党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守宪法和法律”，首先表征了党作为法律乃至法制体系的缔造者身份。

    伍德罗·威尔逊的《国会政体》对此问题的理解有相当参照意义。此书着重勘察了美国政体如何在实践中背离了宪法所确立的精致的平衡结构，最终演变为一个国会至上的政府，甚至于脆就是“国会常设委员会主席的政府”(威尔逊，1986，p。58)。威尔逊强调，在检视任何政府制度时，主要问题在于查清那些真正掌握权力的人和基本的权力结构，仅仅依据权威性的宪法指南是无法令人满意的(威尔逊，1986，p。11)。正是在这样的研究中，产生了“正式”规则与“非正式”规则的区分。前者意指政治组织的法定制度或法定结构，后者则表示政治组织在实际操作中的真实行为者及其遵循的“游戏规则”。长期以来，非正式因素在当代中国政治生活中始终占据了极为重要的地位。尽管对其确切涵义看法不一，“正式”一词确在很大程度上概括了中国政治的风骨。中国的政治体系距离制度化的要求还很远，缺乏一套行之有效的法律制度的约束。即使改革开放以来的正式化、制度化进程也只是局限在中下层官僚体制，而上层决策，尤其是高层决策，仍是高度非正式的(Dittmer，1995，p。19)。

    立法不仅地处整个政治生活的关键环节，也是发生于上层乃至最高层的决策。就此而言，立法过程中的非正式规则对真实政治的折射是颇具典型性的。因此非正式规则为探究中国立法、进而中国政治本身提供了实质性的切入点。

    本文所指的立法过程是广义的，不仅包括正式的立法机关(议会或人大)内部署的立法程序，而且力图真实地描述立法机关各种决策过程中内外诸努力之间的正式与非正式的相互作用(岩井奉信，1990，前言)。在此过程中，正如威尔逊对中国政体的考察所指示的，背离宪法性观定的法定权力的实际转移很可能不仅发生于正式的立法主体内部，如全国人大的立法权为重心向其常委会或常设专门委员会转移，或国务院的立法权力“中心向下属部委或法制办公室转移，更可能发生于正式立法主体与其他政治、社会势力之间，其中最重要的是国家权力机关与行政机关、执政党之间立法权力的实际分配。对于像中国这样一个以成文法为主而立法过程中又充斥了“党政法一体化”(周旺里，1995)等非正式因素的国家来说，后者具有决定性的意义。中国的立法过程深受政党等因素影响几乎是历史注定的，久而久之的惯例以及党的内部规章扮演了无法估量的角色。正是这种来自正式的规则制约之外的影响，形成了当代中国立法过程中大量的“非正式规则”。

    二。立法者：党、国务院、人大

    中国宪法确认，中华人民共和国的一切权力属于人民。国家最高权力机关是全国人民代表大会；它是一切政府权力的唯一来源和归宿，国家主席、国务院、最高法院、最高检察院、中央军委等一切政府机构的权力都由人大派生出来并必须服从于人大的领导与监督；它拥有最高的立法权力，可借此建立立法制度并通过立法活动建立其他政治、经济、社会、文化制度，并制定一切它认为必要的公共政策。然而，宪法同时又规定了中国共产党对国家的领导地位，其中对各级人大和国务院的立法工作的领导已成为一种由此原则生发出来的公认的“默示权力”。

    宪法规定上的模糊似乎可以通过文字上的巧妙解释得到解决：即在法律上，人大是最高的，党必须遵循人大制定的宪法和法律，人大有权对执政党违反宪法和法律的行为进行追究；而在国家政治体制上，人大应该接受党的领导。但这种解决方式并不具有实践意义，因为现实中不存在任何能够有效监督和约束执政党的机制，执政党“必须遵守宪法和法律”之“必须”无法体现为一种操作性的宪法义务。对于这种“双重”最高权威的规定，实践中的解决只能是选择其中一个——党作为最高的权威。

    党的最高权威地位必然反映在立法过程之中。长期以来，下面一段话，“法律是党和国家的方针、政策定型化的表现，是把实践证明比较成熟的党和国家的方针、政策用法律的形式固定下来”(彭真，1989，P。22)，一直是一种带有“中国特色”的对“立法”的正式描述。这种看法直接揭示了党的政策与国家法律之间的关系：法律服从于、跟随于政策。但另一方面，法律是公共政策最权威的表达，而立法则是公共决策的最高形式，这一点，至少在形式上业已得到党的承认并得以反复强调。党的文件、指示、决定和命令已不再是中国决策的唯一主要形式，“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策”(彭真，1989，P。220)，而“国家的形式”主要就是立法。这就使法律成为当今中国多数决策的最后形式，立法则是其合法化的最重要的途径。到1980年代中期，党的“决策”与国家的“立法”之间的界限已经模糊：“立法”成为大量“决策”的不可或缺的一部分，越来越多的重大“政策”的内容是在把它们起草为“法律”的过程中经过千锤百炼而浮现出来的。从另一方面也可以说，越来越多的重要法律或法规的内容是在党和国家的政策形成和确立过程中得以明确的。

    1.立法过程中的权力分配与角色关系

    在过去的十几年间，中国立法已经发展出一套政治上十分复杂的过程，这不是由宪法所规定的统一的、自上而下的政策制定的过程，而是一个“多阶段，多舞台”的过程。每一部法律都要经过大约五个不同的阶段：议程确定；部门间审查；最高领导人同意；全国人大辩论与通过；以及对作为政策的法律的说明、实施或裁断。这些阶段又分别或联合在三个不同的“舞台”——中国共产党中央领导机关、国务院与全国人大及其常委会131上进行(Tanner，1995，p。39)。在此意义上的立法过程包括政策建议的提出、从政策到法律草案的拟订和法律的通过以及一系列相关行政法规、地方性法规和部门规章的出台。而法律的制定，只是其中一个并不重要的部分而已(Kim，1984，p.9)。以此观之，中国的立法大体如下：重大立法始于党中央，终于国务院或其下属部委；多数立法始于国务院或其下属部委，其间经过全国人大或全国人大常委会，又回到国务院；真正由全国人大及其常委会决策的立法仍为少数。

    1985年司法部部长邹瑜在第六届全国人大常委会第十三次会议上对《关于在公民中基本普及法律常识的决议(草案)》所做的说明，清楚地描述了第一个五年全民普法运动出台的经过：(1)提出建议：“几年来，胡耀邦、邓小平、彭真等中央领导同志多次讲话强调这个问题”；(2)设定议程：“今年初，党中央书记处批转了陈丕显同志在全国政法工作会议上的讲话明确提出争取用五年左右的时间，在公民中普及法律常识”；(3)各部门协调(用邹瑜的话来讲就是“提高认识”、“统一思想”)：“今年六月，根据彭真委员长的倡议，中央宣传部和司法部联合召开了全国法制宣传教育工作会议”；(4)政策执行：“十一月五日党中央、国务院批转了中央宣传部和司法部拟定的《关于向全体公民基本普及法律常识的五年规划》并要求各地各部门结合实际，具体安排，认真组织实施党中央这一重要号召”；(5)国务院正式向全国人大常委会提出议案(全国人大常委会办公厅，1990，pp327-328)。最后，司法部长没有提及的这一过程的最后一步，即(6)根据国务院的议案，全国人大常委会作出《关于在公民中基本普及法律常识的决议》。

    上述过程充分体现了党中央、国务院和人大系统三者在立法过程中所形成的错综复杂的关系和它们分别承担的功能。党的作用几乎贯彻始终：由党的领导人提出建议；以党中央文件的形式确定议程；党中央部门(宣传部)参与部门间的协调和《规划》的拟订。国务院的作用也充分体现在部门协调、《规划》拟订、组织实施和向人大常委会提出议案上，而全国人大常委会却只是在最后的阶段才开始介入过程，因而对最终的结果影响最小。这幅立法图景虽有其特殊之处，但与中国实际立法过程的整体相去不远。它清楚地告诉我们，居于立法过程权力中心的不是全国人大及其常委会，而是党中央；其次是行政部门——国务院；全国人大及其常委会在整个立法过程中处于决策圈子的最外缘。

    执政党与国务院在实际立法过程中优先地位的形成自有其原因。国务院立法功能的膨胀不仅渊源于经济建设和管理国家的客观需要，更发端于长期以来执政党对行政系统的重视，使它具备了大量立法和决策的结构。直到今天，人大及其常委会通过的法律中绝大多数仍由国务院提出立法建议、起草立法法案；直接在国务院系统通过的法规、规章等在数量上也远远超过了人大立法。”而且在中国的立法实践中，人大相关法律的颁布往往意味着一系列实施细则或条例、部门规章的制定的开始，这些实施性的法规或规章都是由国务院或其下属部、委、局等单位起草和制定，带有极大的部门特征，常常出于部门主义的考虑而僭越法定立法权限的范围，甚至直接修改乃至违背人大立法的原则。因此，对于中国绝大多数的法律来说，人大或其常委会颁布法律并不意味着立法过程的结束，因为该法律的内容很可能在实施和解释的过程中遭到实质性的修改(梁彗星，1999，pp。193—205)，在这种情形之下，国务院或其下属部门反而成了真正的“立法者”。

    2.中国共产党对立法过程的介入和领导

    中国共产党作为最重要的非正式因素直接介入立法过程并承担立法功能，这大大改变了实际权力在立法过程中的分配格局，使原本就权限划分不清，关系界定不明的立法过程更为复杂。要清楚地阐明这一问题，至少得回答三个问题：执政党的领导是如何突破“原则性”规范，成为一种实质性的权力的？这种非正式的权力是通过什么方式或途径行使的？是什么维系着这一方式或途径的合法性？由于篇幅有限，本文只考察了党和人大系统的关系，因为就外部联系来看，党与国务院的关系与此有很大的相似性。

    ①原则性领导到实质性的立法分工：

    十三大明确提出中国共产党的领导是政治领导，即政治原则、政治方向、重大决策的领导和向国家政权机关推荐重要的干部。这一规定比之宪法具体得多了，但仍缺乏可操作性。而新近制定的专门规范立法活动的《立法法》对党领导立法的范围和方式也未作任何具体化的要求。这就直接地把该问题推向了“非正式规则”。一个不言而喻的事实是，中国共产党一直很深地介入了立法过程，尤其表现在立法决策、立法规划，以及对重要法案的事先批准或审查上。当然，党中央并不存在一个系统的、专门领导和协调立法的结构性实体，以前专管与法律事务有关的中央政法委对立法的干预也在减弱(Tanner，1999，p.111；O'Brien，1990，p.160)。因此，党直接或间接承担的立法功能一直遵循着惯例所确定的模糊不定的“基本原则”，即全国人大及其常委会审议的法律，凡带有重大原则性质的，事先需报党中央批准；党中央主要是就法案的指导思想和其中的一些重大原则问题进行把关，而不是每个条文都过问。

    这一原则在1991年党中央《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》的文件中得到了某种程度的确认。这是党的历史上第一份确定全国人大与党中央的程序性关系的中央文件(Tanner，1994a，p。72)，它对党中央介入立法的范围和程序做了比较详细的规定。党中央对立法过程的“主动”介入分四种情形：1、宪法的修改、某些重大政治方面和特别重大的经济、行政方面的法律草案，在提请全国人大审议之前，都须经过党中央政治局(或其常委会)与中央全会的审议；其他法定机关提出的修宪议案，也需经全国人大常委会党组或全国人大中党的领导小组报送党中央审定；2、政治方面的法律，在起草前应由全国人大常委会党组将立法的指导思想和原则呈报党中央审批；3、政治方面的法律和重大经济、行政方面的法律，在提交全国人大或常委会审议前，由常委会党组呈报党中央政治局或其常委会审批；4、中央对法律起草工作实行统一领导，凡由全国人大及其常委会起草的法律，一律由常委会党组报中央审批，其他部门起草的法律草案需报全国人大审议的，也由常委会党组统一报中央审批(Tanner，1994a，p.73；蔡定剑，1998，pp.34-35，p.298；蔡定剑，1999，pp.165-166)。除了“主动”介入立法过程外，党中央还可应 全国人大或其常委会的“请求”对立法过程产生影响。当党中央的政策在一些重要问题上不太清楚，从而无法指导某一项具体的立法工作时，全国人大常委会可通过党组请求党中央对该政策进行澄清、决定或再肯定(Tanner，1994a，p.73)。这样一种“自下而上”的过程比起“自上而下”的过程来，更有利于增加人大的自主性，因而也更需要强调人大“自觉”接受党的领导。

    与以往的原则相比，这一文件显然具有使党在立法过程中的地位和职责规范化甚至“正式化”的意图。虽然这种努力未达到预期的目的，但它至少证明执政党对立法的所谓“原则性”领导就其本质与实质而言，都是具体而实在的，是真正承担了立法功能的。从决策而非程序的角度看，确定立什么法，该法应解决什么问题，如何解决……，这些问题远比在人大或其常委会举手或投票表决法案有意义得多，对最终法律内容的影响也大得多。

    ②党组织的内部联结与沟通：

    从党介入立法过程的情况来看，全国人大常委会党组处于联结党中央与人大立法工作(实际上还包括其他工作)的枢纽地位。党中央承担立法功能的几种方式几乎都是通过全国人大常委会党组这一内部的、非正式的渠道实现的。党组制度是中国共产党的重要领导制度之一，实行该制度的目的在于在各种非党组织中保证实现党的领导。现行党章规定，在中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织和其他非党组织的领导机关中成立党组，由该领导机关中担任负责工作的党员组成。党组的成员不是由党员代表大会选举产生，而是由批准党组成立的党的委员会指定，并服从它的领导(张文正，1991，p。94-5)。具体到人大，各级人大常委会党组一方面联系党中央或党委，另一方面联系各级人大及其常委会。党中央或同级党委可以直接向人大常委会党组发布指示，交办任务，并对其工作进行指导、监督，而党组则自觉服从本级党组织的领导，积极向党组织请示、报告工作，在人大会中贯彻党的意图。当然，各级人大常委会党组理论上只是本级人大常委会的政治核心，不能直接对人大常委会发号施令，它们通常根据党中央或党委的意见或主张，向委员长会议或主任会议提出建议或议案草案，经委员长会议或主任会议讨论?芯亢螅?耪?教峤蝗舜蟪Ｎ?帷?/P>

    作为一种内部联系和沟通的机制，党组非常便于党中央了解和参与人大系统的立法工作。党中央可以通过“转发”或“批转”全国人大常委会党组的“意见”或“报告”的方式迅速、直接地把人大有关的立法变成党内文件，也能够以党中央、全国人大常委会办公厅联合发文的形式把党内的文件变成对人大工作产生约束力的法定规范。1986年12月8日的《党中央办公厅转发(关于县级以下人民代表大会换届选举工作若干问题的意见)的通知》实际上就是直接把人大的立法转变成了党内文件。《意见》由全国人大常委会党组于当年11月8日提出，“经中央书记处原则同意”，转发全党。《意见》对1986年的换届选举作出了非常“系统”的规定，就其实质而言，就是对当时的选举法和地方组织法的解释与修改(其中包含了与当时的选举法和地方组织法相冲突的内容)，说这是一项“立法”草案并不为过(全国人大常委会办公厅，1990，pp426-428)。而在同期(11月15日-12月2日)召开的第六届全国人大常委会第十八次会议上，就通过了关于修改选举法和地方组织法的决定(全国人大常委会办公厅研究室，1994，p367)。此后的12月25日，党中央办公厅、全国人大常委会办公厅联名发布《关于县、乡两级换届选举工作一些问题的紧急通??罚??蟮蹦甑难【佟氨匦爰峋霭凑罩邪旆?1986)36号文件的精神”(即12月8日的《通知》)，切实注意保障选民实现自己的选举权利。这就从法律和事实上承认了文件的法定约束力，因为这一要求不光对党内，而且针对全国的人大系统，并直接指导当年的地方性选举。

    这一事例表明：1、人大常委会党组行使了一定的立法权力，因为《意见》是以党组的名义拟订和提出的(《意见》中没有任何文字表明这是党组在向党中央“报告”人大常委会的“意见”)。而且在人大常委会作出有关决定之前就修改了现行的“基本法律”；2、党组的设立大大便捷了党中央对人大的立法作出反应(人大通过相关决定后仅仅六天时间党的文件就开始转发全国)；3、党中央对法律的规定以及法定的程序是非常重视的(在人大未作出有关决定之前，党的文件不出台)；4、党中央与全国人大联合发文，虽有利于政策的贯彻执行，但也模糊了党与人大工作的分界线。