市场经济是以市场为基础的经济运行方式和资源配置方式。市场机制包含了巨大的解放力量并释放出了巨大的生产力，它使“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代所创造的全部生产力还要多，还要大”川。中国市场经济体制改革的过程，也“使中国领导人和广大人民群众深深体会到：市场作用发挥得好的地方，经济活力就比较强，人民生活水平就提高得快”f21。市场经济对资源配置的优化功能及其经济创造力是通过法治运作来实现的，法治确保了市场运行所必需的经济自由、平等和公平竞争秩序。然而，市场经济又是一柄双刃剑，一方面，它是经济活力的源泉，是推动经济发展的“永动机”；另一方面，市场经济的盲目性又具有破坏作用，甚至可能引发周期性的经济危机，自本世纪30年代大危机以后，西方市场经济国家采取宏观调控措施，以弥补市场的不足和克服其固有的弊端，而宏观调控也主要靠法治来规范。由于法治与市场经济根本属性的内在契合，所以，选择了市场经济，也就必然选择法治。本文拟就这一问题进行论证，以祈对我国市场经济和法治建设有所裨益。

　　一、市场经济是由法治保障的平等经济

　　 市场经济的自由属性是商品经济，商品经济以社会分工为前提，以社会消费为结果，以社会交换为实现方式，但交换是依赖于一定的条件的，除了市场等要素外，主体的平等是交换正常进行的必不可少的前提之一。“商品是天生的平等派”，“参加交换的个人已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者”(41。不平等必然导致掠夺或剥削，根本谈不上交换，市场机制也就不能发生作用。法治强调法律至上，是“已成立的法律获得普遍的服从，而“正是法律的普遍性确立了公民的形式上的平等”(61。法治反对任何特权，主张在法律面前人人平等，赋予了人们平等的地位和竞争机会，这与市场经济的平等要求相吻合。
　　市场经济的平等要求在法律上的表现有以下几个方面：

　　 第一，市场主体人格上是相互独立的，其法律地位是平等的，不存在身份上的依附关系。这就要求法律规定市场主体的独立财产权（包括个人财产权和法人财产权），财产权表明了财产关系这一“生产关系的法律用语”t7’，它被科斯定理认为是法律制度的目标。只有明确了产权，主体的平等才有了财产基础，也才能通过市场对财产进行转移和重组。市场主体地位平等还要求法律明确规定市场主体的权利能力和行为能力，赋予其平等地参与经济活动的权利和资格，取得进人市场的平等权。不论是自然人还是法人，都应当而且可以凭自己的能力去追求利益的最大化，市场主体的状况可能存在着差别，但其对市场经济的参与权不能被剥夺。

　　 第二，市场主体在经济活动中享有的经济权利和承担的经济义务平等，不因为所有制和经济实力的差别而有所不同。如在经营自主权、外贸权的享有和税负的负担等方面，不同的市场主体要平等，以使其有平等的竞争机会。市场主体在经济活动中权利义务平等还意味着市场经济不应是歧视经济，不允许在法律之外要求某一主体承担不公平的经济负担，如不合理的税费、摊派等。

　　第三，竞争结果面前平等，对经济后果的承受和责任的承担，不同的市场主体也必须平等。市场经济条件下的平等是指不同的市场主体在参与经济活动、实现自己的经济目标的机会方l面的相同性【‘】。它是一种客观上的相同性。显然，给予不同的市场主体同样客观的机会并不等于给予其同样主观的机会，市场主体在经营上的成败只不过是平等地、毫无例外地适用同样的规则的结果，经营成败主要取决于市场主体的主观能力，结果的差异性恰恰是市场机制的要求，也是市场机制的活力和奥妙所在，它促使市场主体不断更新经营方式，更新产品，采用新的技术、设备和先进管理方法，从而引起工厂和设备不断报废和闲置，以及工人改而从事新的和不同的工作。这样便在熊彼特称之为“创造性破坏”的过程中，通过市场主体的创新、冒险和竞争来实现经济资源的合理配置和整个社会经济的发展。

　　 二、市场经济是受法治规范和调整的自由经济

　　 市场机制要正常运转，经济自由即经济主体的独立意志（自主选择）和较充分的意思自治（非依法律明示不得干预）是必不可少的条件。它使“人至少能尝试去创造自己的生活，有机会了解和选择不同的生活方式”，它导致“个人活力解放”并促进“科学的惊人发展”。而且“放弃了经济事务中的自由，……就绝不会存在已往的那种个人的和政治的自由”(91。经济自由包括合同自由、竞争自由、消费自由和设立经济组织的自由等方面的内容。其中，合同自由或称契约自由具有特别重要的作用。因为在市场经济条件下，合同是进行经济活动的基本法律形式，合同关系是最基本的法律关系，所以，韦伯说现代社会是合同社会。而“契约的本质在于意思之合致”，马克思在谈到交换过程时说：“为了使这些物作为商品彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品”‘川。只有双方的自由意思表示一致，才能发生交换。契约自由就是当事人表达自己的意思，让渡自有权利的自由(121，它包括市场主体可以自由地决定是否缔结契约，自由地选择契约的对象，并可以自由地同对方商定契约的内容和确定契约的形式。没有契约自由原则，市场主体便不能进行各种经济活动，因此，可以说，契约自由原则是市场经济的客观要求在法律上的反映，是市场机制得以运行的必不可少的前提。德国一著名的民商法学家说：“契约是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标，它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系

　　 社会要真正实现经济自由，就离不开法治。这不仅因为经济自由需要法律确认，如契约自由被规定为合同法的基本原则，是合同法的精髓和基本精神所在。而且在于如果没有法治，在法律这个领域里，自由就被剥夺了。首先，法治保障经济主体自由权利的行使不受他人特别是政府的非法干预。康德说过：“如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。”狄骥在其《宪法学》中，对法治的经典解释是“首先是指和专断权力的影响相反的正规法律的绝对无上的或超越一切的权力，它防止政府方面的专断权、特权、甚至广泛的自由裁量权”[141。可见，法治与依附和人治是绝对相反的，它对经济自由权利的行使起着保障作用。其次，法律至上是法治的一项重要原则，它要求经济主体在法律范围内行使经济自由权利，并不得侵犯他人的权利。“自由是做法律所许可的一切事情的权利”，“如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利、。“每个人都应该对其他人负责，而不应当允许任何人只按自己好恶去行事。如果有的地方允许绝对的自由，那么这些地方便没有任何东西能压制每个人身上与生俱有的邪恶”[161。经济主体必须依法行使自由权，从而保障着经济自由的真正实现。法律明确地规定了人们的权利义务，规定了政府只有严格按照法律，才能行使其强制权力，法律规定不考虑时间、地点和特定的人，它所针对的是一种任何人可能遇到的典型情况，为人们的经济行为确立了较为稳定的预期，从而使得经济主体在那些以时间、地点等情况为转移的每一件事情上，可以是“为了自己的目的而不是为了别人的目的”而自由行动[17)，他能自由地制定自己的计划，自由地追求其经济目的，实现自己的愿望，没有人有意识地利用政府权力来阻挠经济主体的行为，妨碍其自由。而只有与每一种情况有关的经济主体才能最充分地了解实际情况，采取最佳行动方案。“他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。从而为资源的合理配置和促进生产力的发展提供了制度保证。