解放后,我国企业立法可以划分为3个阶段:即1978年以前;1978至1992年;1992年至今.它大体经历了从一些规范政策到部分法律和法规,再到一整套法规和政策的发展过程.目前,处于“双轨制”阶段.

1　我国企业立法的关键问题

1.1　两权分立的企业立法指导思想所面临的问题

　　改革开放初期,在企业立法的指导思想上,主要取向是两权分立.1984年《中共中央关于经济体制改革的决定》中提出,通过“所有权和经营权适当分开”,使企业“成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者,具有自我改造和自我发展的能力,成为具有一定权利和义务的法人”.1987年10月25日党的十三大报告《沿着中国特色的社会主义道路前进》中明确地提出按照“两权分离”的原则搞活全民所有制企业,要使用法律的手段和“契约的形式”.我国于1988年4月13日通过了《全民所有制工业企业法》,其灵魂是“两权分离”,具体实现形式是“以企业承包制为主的多种经营制”.1992年颁布的《全民所有制工业企业转换企业经营机制条例》是这种原则的细化.然而,这种立法的结果并不是令人满意的,因为一些关键问题并没有解决.比如,企业法赋予的经营权难以落实,破产法难以实施,国有资产流失严重,企业缺少活力等.

　　应当从法理角度分析这种立法指导思想的得失.企业承包经营制的本意是通过合同的方式,分离所有权和经营权,使企业与国家的行政管理关系变化为平等民事关系,使企业自主独立,从而激发企业的活力.但是,“发包方”是代表国家的行政机构,它具有行政主体和所有权主体的双重身份,握有行政权力和所有权权利,并履行行政管理和占有、使用、收益、处分国有财产的双重职能.行政权是以命令服从为基础的纵向等级控制权,而所有权是以平等、自愿、等价、有偿为基础的横向平等民事权.当双重身份都集中到当事人一方身上时,就使得所有权的性质行政化.企业如果与既是财产的所有者,又是企业的行政主管部门的主体签订合同,实际上不是民事平等主体之间的契约关系意义上的协议,因而企业不可能是独立的主体.所以激活企业的可能性是非常有限的.实际上也是如此.

1.2　建立现代企业制度的核心是产权问题

　　在实践和理论探索中,针对两权分立的企业立法指导思想产生的问题,出现了一种新的企业立法指导思想——两权合一,即企业享有投资者的投资形成的独立的法人财产权.这种独立的产权的形成,不是企业直接被行政机关领导,也不是通过债权关系实行承包等,而是通过法定财产的转换,也就是出资来实现的.投资者享有股权,而企业本身享有独立的产权.

　　如果不是按照企业的财产所有权性质,而是以企业的组织形式为标准分析企业制度,以企业的资本形态和出资责任分析企业及其行为,那么,企业中有股东、有股权、有股本或者股份,核心就是谁出资、谁负责任.从财产关系来看,任何财产必须同时体现为财产权利.财产权和财产是一个事物的两个方面,作为财产的一种形态的资本也是如此.股权就是股东对其投入企业的资本所享有的权利.股权不是所有权,也不仅是经营权.从《公司法》看,股权的内容主要的是资产收益权、重大决策权和选择经营者的权利.投资者的投资形成一个独立的法人,这个法人所拥有的财产形成一种财产权,这种财产及财产权与投资者资本及股权相比性质有了变化,运用机制有了变化.这就是说,股权在性质和运作上既不同于所有权,也不同于经营权.企业的产权也是如此.

　　一般财产进入企业,成为资本,成为追求利润的财产.这种财产体现为一种特殊的权利,对出资者而言就是股权,对企业法人而言就是法人财产权,简称产权.产权明晰、建立合理的产权制度,对企业立法而言是重要问题.

1.3　弄清产权概念的基本内涵

　　现代产权概念有以下主要内容:　　

(1)产权是追求效益最大化所作的制度安排.美国经济学家科斯举过这样的一个例子:新发现一个山洞,它的所有权人是谁?是发现山洞的人,是山洞入口处的土地所有者,或者是山洞顶上的土地所有者,这是一个财产法决定的问题.而山洞将用于储存银行帐簿,还是作为天然气储存库,或者养殖蘑菇,这在一般情况下取决于使用者付出费用的多寡,这是资源的产权的问题.所有权决定物的占有者和收益,产权决定物的使用者和使用的途径与方式.

　　现代企业法律制度赋予出资者的所有权以股权权益,赋予企业法人以企业资产的产权权益.这样就形成了企业资本所有权和企业资产产权互补型的财产和权利结构.　　

(2)产权是人们对生产要素的使用,或者经营的一种行为权利.在现代企业制度下所有权和经营权分离的企业模式中,作为生产要素的价值形态——资本,是出资者的所有权的象征.在企业中,资本的所有权就转化为股权的存在方式.作为生产要素的使用价值形态——企业的资产,则以产权的形式归属于企业法人,由企业法人承担起经营职能.在独资或者合伙企业中,所有权和经营权是合一的.由于资本的根本特征在于在运动中增值,所以产权的意义远大于所有权的意义,二者的职能是泾渭分明的.产权的价值在于它能够提供使用或者经营的行为权利.　　

(3)产权是对不同的经营主体之间的权益关系进行界定和调整的制度规范.产权的起源根本上是资源的稀缺性.产权规范本质上是一种行为权利的规范,是对人们行为的边界的规范.产权行为的实施往往会导致降低他人使用资源的能力,所以会产生产权的冲突.解决这种冲突的原则,按照科斯的说法应该是两个:社会效益最大原则和交易费用最小原则.产权的立法应该有这方面的规定.　　

(4)产权是由占有权或者虚拟占有权、使用权、处分权、收益权等基本权能组成的权利集束.产权不是单一的,而是一组权利.核心是使用权或者经营权.在独资和合伙企业的制度下,产权的基本权能表现为直接的占有权.在公司形式下,所有者和经营者分离,资本的价值形态和实物形态相分离.所有权主体占有资本的价值形态——股权,产权主体占有了资本的使用价值形态——企业的资产,因而产权主体的占有是一种虚拟的占有.四种基本权能是紧密相连的:没有收益权,产权主体就失去利益激励的动力;没有使用权,企业就无法运营;没有处分权,就会造成资源的闲置与浪费;没有占有权或者虚拟占有权,其它产权就无法正常操作.所有权和产权是有区别的.

　　产权问题是现代经济发展中的一种新情况,需要我们在理论上的创新和实践上的探索.产权明晰、权责一致是企业立法的基本原则,是一个核心问题.

2　对我国企业立法的前瞻

　　根据公平、开放、竞争的市场经济的要求,应以资本形态和出资人责任为标准对企业进行分类,改变传统的关于企业和产权的观念,在此基础上构筑我国企业立法的框架.按照《中共中央关于“九五”计划和2010远景规划》的建议,将来国有特大型企业将走集团化、控股公司的道路;国有大中型企业将向公司制转轨,改造成为有限责任公司或者股份有限公司;集体企业、国有小型企业,将通过兼并、拍卖、承包等方式,走股份合作制道路;私营企业和集体企业,将以合伙或者独资来划分.未来的企业立法将不再存在双轨制,企业的分类标准也将是单一的,即按照资本形态和出资人责任划分企业类型.这也是按照国际惯例,以《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《股份合作企业法》的规定建立的主体框架.在不久的将来,我国企业立法的主要工作将有以下几个方面.

2.1　《股份合作企业法》的出台

　　在现行法规中,农业部1990年2月颁布的《农民股份合作企业暂行规定》和1992年《关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知》中,含有一些一般性的股份合作制企业立法思想.如企业的建立可以自愿协议组合,依法经过批准;企业将股份制的资金联合和合作制的联合集于一身,实行劳资双联;企业对外承担有限责任.从所有制的角度看,它属于集体企业;从法律的组织形式来看,既不是合伙制,也不是公司制,而是具有二者特性兼于一身的特点.集体企业改制主要倾向于建立合作股份制企业.

2.2　《公司法》的完善

　　《公司法》是一部比较完备的企业法,但在近年来的理论探讨和实践中也暴露出了一些问题,有待于进一步完善:　　

(1)国有独资公司的规定中有权责不明的,也有传统企业立法的痕迹.比如,公司董事对其委派机构或者部门有依赖性.董事对上负责而可能不是对企业负责.内部的民主管理不够.从实践中的问题看,国有独资、两个以上国有投资主体组成的公司的经营状况,并没有发生根本性转变,这应该与内部管理没有较为完善的法律机制有关.　　

(2)《公司法》有关董事的义务规定缺乏系统性、全面性、操作性和必要的灵活性.应该完善董事竞业禁止义务的规定,应该规定竞业许可的特殊情况、董事对相关事件的披露义务、董事会决议的程序、介入权(公司对董事等违反法定或者约定从事与本公司相同或者近似的业务所得有权收归公司所有)行施的时效和董事违背竞业禁止的赔偿责任.董事的越权代表公司行为应该适当作出规定,比如,公司对越权行为的追认、越权董事的责任和免责.董事制度应该进一步健全.监事制度更是属于初创,大有完善的必要.　　

(3)对公司法人资格否认制度应该作出规定.在近几年的市场经济的实践中,一些公司滥用其法人资格侵害债权人、劳动者、消费者,甚至危害社会公共利益,应该有相应的立法加以应对.在公司法人制度中,法人和它的成员是分离的.这种制度为法人为中心的出资者群体与债权人群体的利益平衡,建立了一种较合理的机制.但是,法人组成成员和法人之间有紧密的联系,法人成员总是享有对法人出资所派生的各种权利.出于利益最大化目的,可能滥用出资权进行不正当行为,比如,虚假出资、滥设公司、母公司对子公司的无度操作、非法人以挂靠方式以法人名义对外经营等.行为人一方面利用法人资格制度所赋予的一定优势的法律地位,逃避法定或者约定的义务.另一方面,当不法行为受到司法机关的追究时,出资人往往以行为人的行为是法人行为、法人资本为挡箭牌,主张仅仅承担出资范围内的有限责任.这些不正当行为和不法行为,使得法人作为独立承担有限责任的人格的内在要素和条件丧失.也就是说,在这种情况下,公司法人的法律人格已经丧失,这就是所谓的公司法人人格否认制度.目前,我国《公司法》对此没有明确的规定.鉴于现实情况,应该在完善《公司法》时予以规定.当滥用法人人格的行为发生时,对于行为人或者法人组成人员应规定承担无限责任.

2.3　《破产法》的完善

　　企业立法中,有比较重要的一个部分,就是企业破产问题的法律调整.这对于完善企业立法,完善企业的产权制度有重要的意义.现行的企业破产法律、法规主要是1986年12月6届人大常委会通过的《破产法(试行)》和1986年《民法通则》中的有关规定等.制定新的《破产法》主要涉及以下问题:　　

(1)破产法应该适用于所有的企业.1986年的《破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业,从理论和实践来讲,已经难以适应.　　(2)破产的界限应该进一步明确.现行的《破产法(试行)》对破产界限的界定“企业经营管理不善,造成严重亏损,不能清偿到期债务”的提法较为科学.对于国营企业来说,安置职工不一定是破产的先决条件.　　

(3)在企业破产财产范围内,对于土地使用权、企业所办的学校、医院、托儿所、职工的住宅,应作出明确规定.　　

(4)在破产的程序中,应该建立破产预警制度,并建立和完善破产重整制度.　　

(5)积极保护债权人的利益,对政府的行政参与应予限制.目前缺乏破产监督机制,比如现行《破产法》债权人会议对破产的事务缺乏监管,也没有破产人免责的规定.此外,在债权人申请破产的和解问题上,债务人本身没有决定权,决定权在上级主管部门.整顿也是上级主管部门负责,在清算组的成员中应以政府官员为主.

2.4　国有企业产权立法的加强

　　从目前我国国有企业的公司制改组的实践看,按照《公司法》规定改制,这种公司要实现股权化.它要有股东、股份、股权,并以此为核心进行运作.股权要明晰,要让更多的人来投资,即股权要社会化.股权要能够流动,能够顺利地转让.国有企业改革的形势比较紧迫,与此相关的产权立法也需要加强.我国的国有资产管理和运营尚无基本法律,调整国有资产关系的法规以规章类的规定为多.其周密性和预测性有一定程度的局限,所以有必要加强有关的立法.　　

(1)国有资产管理法规体系应该包括:国有资产管理基本法规,主要是《国有资产法》;产权基础管理法,包括国有资产产权界定办法、中央和地方国有资产分级管理办法、国有资产产权纠纷处理办法、国有资产登记办法、资产评估办法、国有资产增值保值考核办法、清产核资办法等;经营性资产管理办法,包括国有控股公司、企业集团、垄断行业、股份有限公司国有资产管理办法,国有资产投资效益管理办法,国有资产转让、抵押、划拨管理办法等;非经营性资产管理法规;包括各种国有自然资源占有、出让、转让管理办法;境外国有资产管理办法等.　　

(2)规范产权交易制度,开放产权市场.对于证券化的资产要解决国有股、法人股的流通问题;非证券化的产权,尤其是国有产权,必须以清产核资、产权登记和产权评估为基础,坚持有偿转让,并以再投资优化产权结构.对有关中介机构的立法也应加强.对产权的自律管理和国家管理要相互配合.

3　结束语

　　我国的企业立法目前正处于转变之中,而且,这种转变有加快的迹象,有望在相对较短的时间内完成.无论对于企业界或者理论界来说,这种转变具有重大的实际意义和理论意义.

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