一．中外"轻罪"语境及确定涵义比较

   
    "轻罪"，在本文的语境中，并非法律概念。这是因为，相对于中国法律而言，至少在我国现阶段，"轻罪"还不是一个严格意义的法律概念，更不是刑事法律概念。当然，专指国外刑法上的"轻罪"时有所例外。 这是因为，迄今为止，无论是中国的刑事法律还是其他非刑事法律中，都没有"轻罪"规定。一句话，中国现行刑法中并未对现行刑法所规制的421种罪名做出轻罪与重罪之法律界分，因而，如果说国内刑事法学人也时常论及"轻罪"与"重罪"的话，那只是就学理视角或者说是从犯罪学角度言及于此。
    一般而言，犯罪学家们所认可的"犯罪"并不限于刑法"规范"意义上的犯罪，事实上，犯罪学家们常根据行为社会危害性的大小以及自己研究视角的不同，将某一些、某一类或个别行为评价为对社会的"犯罪"，因而它并不需要如刑法意义的犯罪那样――不仅需要刑法规范去框定，还需经人民法院依法审判并做出有罪终审判决之后，行为才真正构成刑事犯罪。有鉴于此，就犯罪学视角看，本文所指轻罪，实则是指为一些犯罪学家评价为相当于西方国家法定"轻罪"的某类行为――例如国内诸种被处以劳动教养的行为，就常常被评价为相当于西方国家的"轻罪"。对此，就形式与实质相结合的角度看，我们认为，国外的轻罪与国内之劳教制度所调控的行为既有可比较的地方，又不是对等的。说他们不可比，是因为至少从处分性质上看，在我国，劳教只是违法行为，绝对够不上犯罪。虽然国内有关劳教决定上，确曾说过劳教"适用于轻微违法犯罪"，而且，从理论上看，一般认为，目前我国的劳教对象主要包括治安违法在教人员、戒毒在教人员、卖淫嫖娼在教人员、一般参赌人员以及轻微刑事犯罪人员等。然而，实际上，如前所述，在我国只有人民法院有审判权力，未经人民法院作出有罪判决的都不是犯罪。因而劳教不是刑法规范意义上的犯罪。而况，国内诸项实行劳教的依据――各项"劳教决定"等，虽曾经过全国人大批准颁行，但其制定机构毕竟不是立法机关本身而是国务院，因而此类劳教决定并非严格意义的"法律"，[2] 据此，根据《中华人民共和国立法法》第8条的规定，上述"准法律"无权设置"犯罪与刑罚"。因而严格说，劳教决定中所称的"轻微违法犯罪"，既欠缺刑事程序法规范性，又欠缺刑事实体法规范性。而国外的"轻罪"则不然，它不仅仅是犯罪学概念，更是有其经典意义的法律概念――它是经由其法律、法典或英美法上的刑事普通法、制定法所明文规制或确认的。
    当然，另一方面，国外的轻罪与国内劳教制度所调控的行为又有其可以比较的成分，主要表现在二者在行为"品质"上确有可比较因素。即其都是社会危害性程度相对较低的、有悖国家法治或社会基本道德准则的行为。但其中，中国之被劳教行为，从纯客观意义看，其大都具有轻微的刑事违法或治安违法性，而西方部分"轻罪"，在中国充其量仅属悖逆道德规范者。比如小偷小摸、小敲小骗行为，在国外完全可能构成犯罪。因为不少西方国家对犯罪只定性不定量，偷一辆自行车、暴力恐吓、深夜喧嚣、大道上便溺、甚至使用不合格磅秤等行为，都可能构成犯罪。而在我国，小额诈骗、小偷小摸、轻微伤害、一般性的交通肇事、醉酒驾车等都够不上刑事犯罪，充其量构成治安违法。至于大道上便溺、深夜喧嚣等则连严格意义的"违法"都谈不上，仅是触犯了社会公认的道德准则而已。
    有鉴于此，本文所谓"轻罪"立法与人身权利保障，实则是就外国刑法或中国犯罪学角度而言的"轻罪"，严格意义讲，这句话其实可以质换为：劳动教养立法（改革）与人身权利保障。显而易见的是，谈及劳教制度下的人身权利保障，我们就不得不从争议最大的劳教制度的存废、改革及改革后的"劳教"立法之价值取向问题谈起。
   
   
二。国外学者视角上的中国"轻罪"――现行劳教制度存废改革之争

   
    中国劳动教养制度创设于50年代初。最初，它既是一种强制性教育改造措施，又是一种安置就业的办法。80年代始，安置就业的内容被取消。五十年多来，中国的劳动教养制度一方面对于维护社会治安、预防和减少犯罪作出了积极贡献。另一方面，随着中国的入世，随着中国法治化程度的提高以及中国签署、批准的人权公约的增多，中国劳动教养制度的积弊也日益凸显。这主要体现在现行劳教制度确有违背"公法"的三大黄金原则之处，即在处分的法定原则、处分成比例原则和处分必要原则上，我国现行劳教制度确有不少可责之处。例如就法定原则看，现行劳教制度下限制人身自由最长可达4年――远远高出现行刑罚有期徒刑之下限（半年）不说，它还未经"法律"法定，而由准法律颁令之；再从比例原则看，如上所述，其高于刑罚有期刑下限数倍的"惩罚"，不能说该法令与本该最为严峻的"刑罚"的惩处强度协调。再从必要性看，显然，而今被处劳教人员，并非尽皆"必须"通过限制或剥夺其人身自由的方法来调控之。然而，实践中，因其欠缺实质上的司法裁决程序而致不少其实不必接受如此"重惩"的轻微治安违法人员、乃至一些敢对公安警之违法罚款、勒索行为说"不"的人，常被投诸劳教。此外，按照《公民权利与政治权利国际公约》第8条第3款的规定，除特定的刑罚以外的"任何人不得被要求从事强迫或强制劳动"，为此，作为非刑罚的现行劳教体制下的"强制劳动教养"处分的必要性、合法性均发人质疑。有鉴于此，在承认劳动教养确曾起到一定预防犯罪、维护社会治安功用的同时，我们还不得不承认它在维护公民基本人权，特别是在保障公民人身自由权利方面，确有较大弊端，亟待调适与改进。
    基于上述缘由，近年来，关于废弃还是改革现行劳教制度的呼声颇高。在此"废除论"与"改革论"之争中，我们赞同下述观点，即废弃与改革现行劳教制度，实际上并不是一对迥然矛盾的命题――二者其实都是既要从形式、又要从实质上改革现行劳教制度的程序与实质不正义问题。因为，多数改革论者所持改革观，绝非仅仅针对现行劳教制度的"立法化"而已，而包括对其处分性质、适用对象、处遇方式的全方位的革故鼎新，加之――至少对其部分处分"功用"（即处分的任务与目的）的大幅度革新，这样，改革论与废除论之间也就没有多少本质区别了。[3] 因为，即便是废除论者，也承认现行劳教制度所调控的国家与个人间的冲突关系的真实存在，[4] 因而与其说是要废除它，不如说是要另觅一种适宜的处置体系代替之更为准确，这就与对现行劳教制度实行程序与实体上的全面"革新"并无实质区别，而是分析问题的出发点不同而已，结果可谓殊途同归――共同设计出一种全新的处分方案来。
    就改革论（其实包括部分废除论）观点看来，近年来刑法学界关于改革劳教制度的主要观点如下：（1）是保留现行劳教制度的全部实质内容，将其定性为一种行政处罚，但在处分依据形式上，应把现行劳教决定改造为法律。[5] （2）是把劳动教养犯罪法化，主张将现有劳动教养改建为具有中国特色的轻罪制度，并认为这是实现我国适度社会控制的科学途径。[6] 还有学者主张利用现有的劳动教养设施，将劳动教养改名为"强制教养"，并将其设定为"独立的刑罚种类纳入刑罚体系"；另有学者主张，将劳动教养作为实现刑事责任的"非刑罚方法"纳入刑事制裁之中。[7] （3）将现行劳教调控对象进行分流，将其中构成轻微刑事犯罪者纳入刑法轻微罪系统；将另一部分治安违法者纳入行政处罚系统。[8]（4）将现行劳教调控对象分流，将其中构成犯罪者纳入刑法轻罪系统，对余下人等实行有关保安措施。[9] （5）适度借鉴国外的保安处分，以现行劳教对象为主要对象，但二者之间并非完全竞合。且在处分的性质、程序、方式、期限、目标上应重新定性定位，以设立中国自己的特殊司法矫治处分。[10]
    我们认为，前述四种观点，均有其形式上、实质上的合理内核，但也有失诸考量周全之处，值得在斟酌比较的基础上，取其长处并设置出一种更适宜中国社会现状的调适诸此冲突关系的法律体系来。首先，我们认为，上述第一种观点即以行政处罚来替代现行劳教处分的作法，从法律形式上看，虽然似乎解决了现行劳教体制现存的程序不正义问题，但行政程序的处罚决定机关却无一例外地须是国家行政机关，当事人只能在不服行政机关的裁决时，才能通过司法程序获得救济，而以行政程序限制公民人身自由如此长限，显然违背我国已经签署的国际人权两公约的规定。因而其实质仍然不适法。然而，如果要缩短被处分人之期限，则立即面临下述二难问题，那就是对于卖淫嫖娼、有性病、精神病、反复吸毒的人员，如果对他们作行政处罚，则没有理由限制其人身自由数月甚或一年以上，而不如此限制其人身自由，又可能难以完成对他本人的身心治疗乃至社会防卫，因而，看来将他们界定为行政处罚的对象并不适宜。此外，此一观点也不能与中国早已签署的《公民权利与政治权利国际公约》相对接。因为公约第9条第1款明文规定"……，除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由"。也就是说要限制人身自由，不仅要法律规定，还要进入司法程序。而如上所述，现行劳教制度的主要依据――《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院劳动教养的补充规定》、《劳动教养试行办法》等均不是由国家立法机关制定的法律――而就是将其"改造"成有关行政法律，它仍然存在未经进入司法程序而处分他人的问题――实质仍是警察罚。这就更容易发生随意甚而肆意侵犯公民人身自由权利的问题。因而此一观点，显然仅有其形式上的"程序"正义，难保程序正义之下的实质正义。
    上述第二种改革观点，则是要将现行毋须作出刑罚处罚的人员，无论其属轻微刑事违法人员还是治安违法人员、戒毒人员、卖淫嫖娼人员、一般参赌人员等全都囊括到犯罪圈之中去。显然，如此定性的一大弊害是：这些人员从此被标签成了"罪犯"，这样我国的犯罪量会呈几何级数大幅度扩增不说，在如此幅员众多的中国，我国的警力、检察力、审判力能否顾及得过来――我们或可姑且不论，单就行为性质看，这当中就存在很大问题。
    首先，如上所述，与西方国家相比，中国的刑事法网编织相对严密且性质严重。一些西方国家刑法所设立的某些犯罪行为，在中国充其量构成治安违法；还有一些"犯罪"行为在国内仅属一般不道德行为而已。惟其如此，与"虐待植物"、"深夜喧啸"、"公共场合涂鸦"等行为被设定成刑事犯罪相比，现行中国劳教制度下的吸毒行为、嫖娼行为、一般参赌行为等，在某些西方国家被设置成轻罪或违警罪，非常正常。但按中国刑事法文化传统，国内刑事立法上所设定的犯罪行为，其行为性质与程度却严重得多。这是因为，西方国家的犯罪观是仅定性、不定量的，偷一辆最低档的自行车都能构成盗窃犯罪。中国却是既定性、又定量。[11] 小偷小摸因而根本不可能被设定成刑事犯罪。惟其如此，中国的刑事法网比之西方国家慎密的多；犯罪圈因而小的多；犯罪的社会危害性也相应地严重得多。大约正是这种犯罪圈的缩小与行为性质和程度的严重，酿就了国人对"犯罪人"的根深蒂固的（坏人）标签化心理。从而导致各类刑满释放人员出狱后难免在成家立业过程中遭致种种困难和社会歧视。有鉴于此，将大批因小偷小摸、包括因其生理疾患、生活习性问题需要社会投以更大关爱的人都标签为犯罪人、甚或投诸监狱的作法既不可行；也有损公民的基本人权，同时难免导致其余生可能因为种种困难和社会歧视而自毁其一生。一句话，从中国传统法律文化、道德文化角度看，把这么多人标签为"罪犯"――致使成千上万的人难免遭致较现在更为严重得多的社会歧视的做法，既不利于他们的身心矫治，也不利于真正的犯罪预防，还可能发生大规模的侵犯公民人身自由权利的负效应，这显然有悖国家改革现行劳教制度之初衷，因而殊不可取。
    论及至此，有人可能诘问：犯罪的危害性其实不仅仅是一个国家法律评价问题，还是一桩社会观念评价问题。只要重塑国人的犯罪观，令其认识到"犯罪"还包括"街头涂鸦"、"两车追尾"、"小偷小摸"、"不合格磅秤"等轻度危害社会的行为，社会歧视不就随之消减了吗？对此预测，我们不敢苟同。这是因为，就从先验角度讲，不少西方国家而今都正在将诸如此类的"轻罪"行为做非犯罪法化处理，原因正在于诸如此类的"轻罪"行为被"入罪"之后，罪犯数量的日益膨胀与国家审判力、国家刑罚能力的矛盾大增；同时它也扩大了法治的人权保障机能与其维系国家统治及其社会和谐机能的矛盾。其次，再从观念上层建筑的形成与稳固性上看，由几千年的中国传统法律文化积淀而成的"犯罪 ＝ 恶"的国人犯罪观，已经固化成为相对稳定的社会意识形态和民族文化心理。对此，有学者曾论及："文化的物质层，是最活跃的因素，它变动不居，交流方便；而理论、制度层，是最权威的因素，它规定着文化的整体的性质；心理的层面，则最为保守，它是文化成为类型的灵魂；因而如果说物质技术是末，制度理论是本的话，那末文化心理则是本中之本，是大本"。[12] 据此推理，关于"犯罪－罪犯"问题上的民族文化"灵魂"，正是那业已铭刻于国人骨子里、渗融于国人血液中的上述种种"犯罪 ＝ 恶"、"罪犯＝坏人"的文化理念，因而它是不可能因循国家政治或法律抉择层关于"犯罪"规范的一朝修改而悉数消逝的。
    其次，再从规范的可行性上讲，我们认为，任何刑事法律规范，其是否可行，要素有七：(1)是规范内容的现实性，亦即该刑事法律规范调控的冲突法律关系不但存在且具有相当普遍意义；(2)是规范实体权利义务内容建构的公平合理；(3)是规范程序运作的适用性与可操作性；(4)是规范形式亦即规范体例、立法技术上的系统性科学性；(5)是运作新规范的人员业务素质、力量配备情况；(6)是运作新规范必备的物质基础，亦即有否足资司法、执法良性运行的法律成本投入；(7)整个社会观念文化的期许与认同。就此要素，我们认为，姑且不论规范的实体权利义务及其技术层面上的因素是否科学可行，单就上述第五、第六、第七项要素看，我国要在短时间内投入大量有其高素质（包括具有良好的人权保障素养）的刑侦人员、检控人员和审判人员；要逐年追加投入呈几何级数增长的足资司法、执法良性运作的法律成本，还要获得整个社会观念文化的期许与认同，并非一蹴而就之事。而上述有关物质、精神条件的欠缺，会使得规范效应大为缩减，甚至适得其反。
    再看以上第三、第四种观点，我们会发现其中都含有将现行劳教体制下可处劳教人员设置为犯罪人或予行政处罚的问题。而如上所述，无论是行政处罚还是犯罪化处理，都不利于对上述人员的人身权利保障，因而看来都有失诸制度设计之周全的弊端，不宜全盘践行。