（二）举证责任倒置的法律适用

　　举证责任倒置是对举证责任正置的修正。举证责任倒置是作为举证责任分配的特例，它是指在一些特殊侵权案件中，法律把通常由原告负担的举证责任分配给被告。例如，在建筑物倒塌、脱落致人损害的侵权案件中，原告只要承担有受损害的事实以及受到的损害与建筑物的倒塌、脱落之间具有因果关系的举证责任，无须承担传统侵权案件中原告必须承担的证明被告对损害的发生具有过错的举证责任，被告只有证明自己对损害的发生没有过错，才能免除责任，在适用举证责任倒置的规则时，我们应该特别注意：

        1、在适用举证责任倒置的案件中，并不是所有的案件事实都倒置给被告证明，原告必须对与案件有关，的基础事实负举证责任，如万某身体不适，于２０００年１０月２９日至１１月４日到某卫生所就诊。卫生所诊断万某患食道炎，并进行治疗。１１月６日，万某到某市中心医院诊断出患肝囊肿，又到省肿瘤防治研究院治疗。出院后，万某因肝胆不适、听力下降，便认为自己的症状是因卫生所用药不当引起的，并申请医疗鉴定，两次的医疗鉴定都认为万某的症状不是卫生所的医疗行为所致。后来万某向法院提起诉讼，诉讼中，卫生所认为，万某通过听力诊断与诊断结果的时间不符，且万某做听力检查时间与要卫生所治病时间相隔太久，故不能排除其他因素。法院认为万某提供的证据不能证明其耳鸣是卫生所用药不当所致，故判原告败诉。⑧其实法官对该案的判决理由是值得商榷的。根据《证据规定》，医院要免除责任，必须证明自己的医疗行为与损害结果不存在因果关系，而本案中法官将因果关系的举下责任推给了原告。当然，从本案的案情来看，原告的诉讼请求是得不到支持的，因为她不能证明损害结果的存在，而这是她所应当承担的损害事实的证明责任。

　　２、《证据规定》将实行举证责任倒置的情况限制在８种特殊侵权案件当中，并没有囊括所有应该实行举证责任倒置的侵权案件。如某甲到某游泳池游泳，后因溺水而死。某甲的父母起诉到法院，主张游泳池缺乏必要的安全防护措施，没有深水区与浅水区界限的标准，管理者没有定期给游泳池换水，没有配备必要的安全救护措施，因此游泳池的管理者对某甲的死亡是有过错的，要求其承担损害赔偿责任。游泳池的管理者抗辩说，该游泳池是公益性的，并没有收取费用，且游泳池设施不合理是游泳者所知道的，因此自己无需对某甲的死亡承担损害赔偿责任。一种观点认为，虽然本案中的游泳池设施不完善，但鉴于该游泳池是公益性的，是免费提供给游泳爱好者游泳的，不应当由游泳池的管理者承担太多的管理责任，某甲的父母应当对游泳池管理者对于某甲的死亡有过错承担举证责任，才能要求管理者承担损害赔偿责任，且某甲明知游泳池设施不完善仍然去游泳，其对于事故的发生是有一定责任的。因此本案中游泳池的管理者对于某甲的死亡只承担部分责任。

　　对于本案，我们认为应该实行举证责任倒置，游泳池的管理者必须能够证明某甲的死亡是另有其他原因所致，或者自己对于某甲的死亡没有过错，才能免除责任。根据《证据规定》的规定，实行举证责任倒置的８种比较典型的案例，但它们不能穷尽社会生活中应该实行举证责任倒置的所有情形。根据举证责任倒置的一般原理，如果社会公众由于服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将本应当由原告承担的举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任。因为不论从收集与案件有关的证据的难易程度，还是从双方进行诉讼的经济实力来看，社会公众（服务的接受者或被管理者）都是明显处于不利的地位。《证据规定》对有关服务提供者与服务接受者（管理者与被管理者）的侵权纠纷实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件和医疗侵权案件两种，并不能包括所有应当实行举证责任倒置的情形，是不完善的。那么，法官应当按照举证责任倒置的一般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来合理分配举证责任。

　　四、当事人举证责任的例外

　　在英美法系国家民事诉讼证据中存在一种“盖然性理论”。

盖然性标准主要是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除——举证责任免除的边际。⑨该学说将人类生活经验与统计学上的概率，适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高诉讼效率。例如，某天傍晚在某地段发生了交通事故，受害人只知道公共汽车而不知道是哪个汽车公司的汽车。然而，经过调查发现有统计数据表明，傍晚该路段有８０％的公共汽车都是某某汽车公司的，基于此，受害人可以状告该汽车公司，并由该汽车公司证明肇事汽车不属于本公司所有。如果举证不能或不够充分，即推定该汽车是肇事汽车，由其承担赔偿责任。在这种情形下，盖然性就成为举证责任倒置的依据与原因。我们认为，我国的民事诉讼证明标准应该进行法的观念转变与制度的变迁，在“客观事实”向“法律事实”转变的基础上，对《证据责任》第七条规定的特殊情形下举证责任免除的边际，可以考虑适用盖然性占优势的证明标准，即普通类型的民事案件在法官心证中可信度达到５１％至８５％的盖然性，对于与人身关系有关的民事案件诸如婚姻、亲子或案情较复杂的案件可适用高度盖然性的证明标准。⑩

　　综上所述，司法实践中的举证责任分配在奉行“谁主管，谁举证”的一般举证责任的同时，应特别注意特殊举证规则，尤其是在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则和公平原则作为分配举证责任的原则。只有这样，才能保证最大限度地澄清事实，从而使司法真实最大限度地接近客观真实。

 

［注释］

１、徐卉：《外国法证明问题研究》法律出版社第７５页

２、李浩：《民事举证责任研究》北京中国政法大学出版社１９９８年版第１９页

３、樊崇义主编：《证据学》中国人民公安大学出版社第１９８页

４、左卫民、陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》、《清华法律评论》１９９８第一期，第１８１页

５、王亚新：《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社１９９６年版第６８页

６、张卫平：《证明责任分配的基本法理》、《证据法论坛》１９９８年第１卷第２期

７、奚玮、余茂玉：《否定性确认之诉的当事人适格与举证责任分配》，《经济与法》２００３年第１０期

８、案例选自《人民法院报》２００３年４月１日及２００３年４月７日

９、王学棉：《民事证明责任“正置”与倒置的划分》，《华北电力大学学报（社科版）》２００１年第２期

１０、董少谋：《民事举证责任分配的现代阐释》，《判解研究》２０００年第１辑

 

［参考书目］

１、丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》人民法院出版社，２００４年３月第１版

２、毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》人民法院出版社，２００３年１月第１版

３、李国光主编：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用　　２００２年２月第１版

４、罗森贝克著，庄敬华译《证明责任论》法律出版社，２００２年１月第１版

５、吴家友主编：《法官论证据》法律出版社，２００２年７月第１版

６、樊崇义主编：《证据法学》法律出版社，２００１年３月第１版

７、张卫平：《证明责任分配的基本法理》、《证据法论坛》１９９８年

８、李浩：《民事举证责任研究》北京中国政法大学出版社，１９９８年版

９、王亚新：《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社，１９９６年版