然而，几个世纪过去，立宪者的真实意图已经封存于大量制宪文件和著述当中。法官们即使谨执“原旨主义”，在揣摩立宪者原意的同时也难免会或多或少将主观意志加入。也正是因为这个原因，美国宪法的条文和修正案都被注入了大量新内容，成为美国宪法变迁的特有形式。
   
   
    1980年，伊利教授在《民主与不信任——关于司法审查的理论》[86]一书中，指出了在“解释主义”和“非解释主义”所主张的两条宪法解释的分岔道路面前面临的两难。因为“解释主义”主张完全忠实于立宪者的意图，现实中不可能实现；“非解释主义”将法官个人价值作为司法审查的依据，违反基本民主理论。他于是找到了第三条路，将目光移到了规范立法机构程序的问题上，即将司法审查从对实体价值进行判断改为对程序问题进行判断。[87]
   
   
   
   
    （二）司法伦理
   
   
    司法伦理是体现法律的最基本精神要求的、内化于法官内心的，在审判活动中对法官的具体裁判行为具有指导和规范意义的、约束法官审判活动的行为准则。或许可以借用马克斯•韦伯的话来对司法伦理做另一种说明：“这里宣扬的绝不单纯是立身处世的手段，而是一种独特的伦理。违背了这个伦理的规则不被人们认为是愚蠢，而是被看作是渎职。这才是事情的实质。”[88]应该说，司法伦理是法律对裁判中的法官提出的其应坚持的并能促成和保证司法审判行为理性化和具有公正性的最基本的要求。
   
   
    美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪曾分析了司法伦理在司法审查中的重要作用。[89]
   
   
    “我尊重我的同事Breyer和其他昨天在会上讨论司法独立的尊贵的各位的意见。今天会议的议题是司法伦理。事实上这两个问题是纠缠在一块儿的。因为，如果在事实上和出于公众的理解，司法活动都无法遵守严格的伦理标准的话，司法独立也将荡然无存。司法独立可以被外部的袭击所击垮，而同样可以确信的是，它也能从内部被侵蚀。没有别的什么事比法官们违背在致力于法治的任何社会中法官们都谨遵的司法伦理规则，能更快地侵蚀司法的根基。”
   
   
    “如果司法致力于建立和保持高度的司法伦理，从而保证司法独立，三个重要原则必须得到珍视：首先，法官必须诚实，在履行职责时，在他们的个人和社会关系中，都要谨遵司法伦理；第二，法院本身必须实施并宣告法官行为的书面规则，指导法官履行职责；第三，法院自身应当设立适当的机构和程序来接收和调查关于不端行为的指控，在有正当理由的情况下采取行动，以使公众能够确信它的利益得到了遵守司法伦理的法院的执行和保护。联邦司法部门极大程度上都遵守了这三方面的规则。”
   
   
    “判决制作过程中，理性、公平和中性可以使得事实真相得以揭露，这是法治的基础。法官必须知道并且记住，我们具有语言、逻辑、结构、传统、原则性强的陈述，还与可以胜过政治程序的古老的教义的联系。我们的机构和我们对法律的理解是在一个不同的框架中，而不是在公众的压力下讨论某个问题，也不是像政府某个部门所做的那样。这并不是说我们居于政治程序或者民意的上位，因为在民主社会中的很多方面我们必须遵守他们的考虑。但是我们的程序和我们所揭示的并不同于其他的部门，而正是因为这一原因，我们的工作才更有价值。”