如前所述，二战以后这几十年司法审查这一最不民主的制度恰恰大大推动了自由派和激进派认同的社会民主化进程；而保守派在理论上从来不认为法官非出自民选是个问题，并历来认为司法审查制度是制衡激进民主的阀门。但战后这两届法院的实践使美国保守派认识到，“司法审查权”恰恰成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再不会有人简单认为“司法审查”必然代表“审慎”和“制衡民主”。“反多数难题”至此走入了一个双重困境。
   
   
   
   
    第二章 “反多数难题”之解析
   
   
    一、立法权行使中“多数规则”之必要：民主[22]与共和[23]
   
   
    用托克维尔的话来说，民主就是“人民之对美国政界的统治，犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。” [24]
   
   
    几个世纪前，新英格兰的清教徒为了守护自己心灵的圣洁和信念的纯正，尝尽流亡之苦，远离故园，来到美洲大陆，产生和发展起了乡镇自主的制度与原则：对于每一个人，上帝都赋予他以能自行处理与己最有密切关系的事务所必要的一定理性——这同时是美国市民社会和政治社会据以建立的箴言；独立战争爆发后，这一箴言走出乡镇，而占领各州政府，乃至全国，成为人民主权原则，人们在它的名义下进行战斗并取得了胜利。“革命时期的主要政治学说是那些称为‘天赋权利’派的思想。”[25]它们包括一切人在政治上生来自由平等的原始自然状态、政府的契约起源、人民主权以及对专制政府进行革命的权利。天赋人权是西方从希腊开始的自然法传统在近代的复兴与发展，而洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家的自然法思想尤其给予美国革命以巨大的影响。[26]在美国经由战争获得独立后制定宪法的数十年间，美国人最主要的任务即在于，在政府结构中具体清楚地阐明人民主权的含义。比如，1976年7月4日《独立宣言》所宣布的[27]和1776年6月12日弗吉利亚权利宣言所规定的著名的政府框架[28]，是否应该且能够得以延续。宪法之父们最终没有令美国人民失望。美国的宪法来源于人民，而且直接来源于人民。[29]它以“我们，合众国的人民”开篇；它规定，政府的权力来自人民，目的在于保护人民的生命、自由、财产和追求幸福的权利。人民主权原则是美国民主，乃至美国宪政的根本原则，它一直主宰着整个美国社会。“在美国，人民主权原则“决不像在某些国家那样隐而不现或毫无成效，而是被民情所承认，被法律所公布的，它可以自由传播，不受阻碍地达到最终目的。……成了法律的法律。”[30]华盛顿认为，人民主权原则就是“人民有权力和权利建立政府”，“人民的遴选是一切权力的最纯洁的来源和源泉。”[31]美国政治制度的基础是人民有制定和更改政府各项法规的权利。“宪法所赋予的权力将永远掌握在民众手中。这项权力是为了某些特定目的、在特定期限内授给他们自己选出的代表的。当这种权力的使用违背他们利益，或不符合他们的愿望时，他们可以而且无疑会撤销他们公仆的资格。”[32]
   
   
    制宪者们在国体问题上，虽然产生过短暂的关于选择君主政体或民主政体的分歧，但最终选择了后者。同时考虑到美国疆域辽阔，决定不采用直接民主，而选择了民主共和制。即人民不直接治理政府，而是由选出的代表来代为治理。因为通过选任代表的制度机制，共和制政府比直接民主制能够涵盖更多数量的人民和更广阔的地区。[33]《联邦党人文集》第10篇中讲得很清楚，美国的政体是实行代议、宪政与联邦制的共和政体，而非一个雅典意义上的纯粹民主政体。[34]麦迪逊给民主共和国下的定义是：“它从大部分人民那里直接、间接得到一切权力，并由某些自愿任职的人在一定时期内或者在其忠实履行职责期间进行管理。对于这样一个政府来说，必要条件是：它是来自社会上的大多数人，而不是一小部分人，或者社会上某个幸运阶级；否则少数暴虐的贵族通过他们所代表的权力进行压迫，有可能钻入共和者的行列，并且为他们的政府要求共和国的光荣称号。这样一个政府是有资格的：它的管理人员，是直接、间接地由人民任命，他们根据刚才详细说明的条件保持自己的官职。”[35]在这样的政体中，民主是原则，也是程序。通过选出自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律，再由行政机关和司法机关执行法律，以此实现人民对国家的统治和管理，实现主权在民的原则。现代民主政治认为，代议民主制是目前人类发明的能够解决人民参与政府的最有效的形式。正如密尔在分析实行代议制政府的必要性之后所得出的结论那样：“能够充分满足社会所有要求的惟一政府是全体人民参加的政府；”“但是既然在面积和人口超过一个小市镇的社会里除公共事务的某些极次要的部分外所有的人亲自参加公共事务是不可能的，从而就可得出结论说，一个完善政府的理想类型一定是代议制政府了。”[36]