导 言
   
   
    司法审查[1]权是美国联邦最高法院最引人注目的权力。联邦最高法院在审理上诉案的时候，可以解释宪法，对国会通过的法律或者行政部门的措施和决定进行审查；如果判定其违宪，该法律或行政命令就失效。联邦最高法院以违宪为理由推翻成文法规，从逻辑上就是九位大法官有权推翻国会和政府里民选代表多数所作的立法和决定。有学者认为，法官非经民选产生从而很大程度上无法对人民负责这一点，使得法院的这一权力的正当性受到了威胁。[2]也正是在这个意义上，联邦司法部门被贴上了“美国联邦政府中最不民主的部门”的标签。[3]事实上，自司法审查制度建立早期开始，其在美国政治制度中的角色和价值问题就处于广泛的争议中。[4]司法审查的支持者强烈主张司法对其他政府部门进行制衡的必要性。其反对者则认为它是“不规则”的制度，缺乏宪法上的正当性，因为它最不可能精确代表真实的民意。一位学者将司法审查描述为“我们制度中的一股反多数力量”和“美国民主政体中的一个异常机构”。 [5]这一地位形象反映了法院通过司法审查宣布立法机关通过的法律违宪的做法“背弃”了人民通过他们选出的代表所表达的意志。[6]毕竟，“能否对选民负责是一项制度是否具有合法性的试金石”。[7]在此，我们面临的是一个理论上的困境。如果最高法院干预不足，则不足以遏制通过立法和行政部门实现的多数暴政；而如果最高法院干预过度，使得通过普选产生的行政和立法部门遭到挫折，无法表达和实现多数的意志，民主在事实上就遭到了破坏。这，就是“反多数难题”。
   
   
    “反多数难题”所体现的美国的法律与政治、法律与道德、民主与自由、司法制度与社会政治变革等等之间的张力，以及所涉及的诸如宪法解释、宪法对话、宪法变迁等美国学术界或新或旧的问题，或许可以成为了解美国宪政的一个切入点。
   
   
   
   
    第一章 “反多数难题”之进路
   
   
    联邦最高法院有关司法审查的经典案例，伴随着建国两百年来社会持续而巨大的变化，折射了美国政治制度和观念的变迁，也是“反多数难题”最有迹可查的脚印。
   
   
    一、洛克纳时代之前：“反多数难题”的提出
   
   
    司法审查制度的确立由马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决完成。[8]1803年，约翰•马歇尔在该案的判决中宣布，国会1789年制定的《司法法》第13条违反宪法。马歇尔写道：“阐明何为法律是司法部门的职权和责任。……对于某些案件，宪法必须受到法官的考查。”；“如果一项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于一个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法，顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。如果将由法院来考虑宪法，并且宪法高于任何普通的立法法案，那么宪法——而非普通法律——必须支配两者都适用的案件。……和宪法抵触的法律是无效的。”[9]
   
   
    “马伯里诉麦迪逊案”为下面命题创立了先例：联邦法院可以并且应该对政治部门和多数派的冲动构成制约。这一命题自创立之始，就从未免遭过反多数主义的非议。
   
   
    1804年，国会曾发动对萨缪尔·蔡斯法官的弹劾程序。蔡斯在审讯被告凯灵达时公然表明了党派倾向。反联邦党人被激怒了，不仅因为对判决结果不满，而且因为联邦法院具有反多数派的性质，这种性质使非民选法官可以不顾多数派意志而追求个人政治偏好。参议员威廉·吉尔斯抱怨道：“我们看到法官在独立地高声发表长篇政治演说。”一份报纸社论也指出：“总会有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？” 1807年，约翰·马歇尔在审理阿伦·伯尔被控共谋和叛国罪一案时，拒绝接受控方证据，致使伯尔被宣告无罪。马歇尔法官受到报界猛烈的抨击。当时，报纸头版头条写道“虽然有罪，但仍宣告无罪”，审判也被形容为“闹剧”，马歇尔被指责将陪审团的作用贬低为波斯王朝法庭的大监。反多数主义的批评者声称“人民现在得考虑一下，现存的司法体系和英国普通法是否还在为自由、善良的人民服务？” [10]