我们在此谈到的合同因违背法律和善良风俗的无效,意味着按法律的基本规则,任何当事人都没有理由根据这一合同提起关于履行合同以及损害赔偿的请求权。但是此时尚有另一个问题,即在一个违背法律或者善良风俗的合同履行之后,因此合同所获得的给付是否必须予以返还。这样一个问题,从比较法的角度看并不是一个比较法的论题,尤其在英美普通法中这不是一个合同法的问题,而是一个更大范围内的“没有法律原因的给付返还”———包括此处所说的因违背法律和善良风俗的给付的问题。对这一问题,本书将在下文予以详细讨论(见“原书”第39章)。
   
    对于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗这一问题,世界各国法律的回答并不一致,因为在这一问题上,不同的国家民族的风俗习惯非常不同,而更为复杂的是对这一问题进行判断的标准是民族自己的历史形成的,在这一问题上发挥决定性作用的就是这些历史形成的标准。就整个判例法体系里的各国对于这一问题的看法加以探讨,显然本书力不从心。因此我们必须在下文中就这一问题的探讨范围有所限制:首先,这里应该包括那些违背被普遍接受的性道德和家庭生活戒律的合同。其次,应该包括那些依据合同约定限制人身自由和经济自由决定权的合同行为。在对违背法律的合同行为予以简要探讨之后,本书再分析比较一下这种合同的特殊情形。
   
    二
   
    一个合同依据目前的法律是有效的,而依据一个甚至是不久前的法律却可能是违法的,这种情况并不罕见。英美普通法以其不间断的发展历史著名,但是在这种法律体系中,法律的这种变化尤其明显。说来令人毫不吃惊的是,恰恰是英格兰的法官对于法律价值观的变迁有一种清晰的观念:“所谓违背政策与法律的确定标准必须因时而异。上一代人确定的所谓违背政策与法律的规则,在我们当代的法院里已经发生了变化。规则虽然还保持着,但是其适用却根据对待公众意见的导向发生了转变”(伊凡图雷尔诉伊凡图雷尔,1874年《最高上诉法院判决汇报》第6卷,第1册第29例)。
   
    例如在英格兰19世纪时,一项根据赌博产生的债权就是可以被强制执行的,即使该项债权的标的依据今天的标准看违背善良风俗的程度达到了极端。甚至在1771年,在《英格兰法律汇报》第98卷第2802号案例记载的马池诉皮高特一案,从现在的角度看是非常违背善良风俗的。该案中,双方当事人居然“以他们各自的父亲作为赌注”,其含义是,赌博中得胜者的父亲可以存活到对方当事人同样的期间。这样的赌博在当时英格兰居然被视为有效。只是到1845年英格兰颁布博彩法(ＧａｍｉｎｇＡｃｔ)之后,赌博性约定才被宣告无效。
   
    现在让我们着重看一下发生在性道德领域里的这种变化。德国法院以前有一种牢固的观念:出租一宗不动产来开设妓院在任何时候都是违背善良风俗的,因而当然是无效的。但是今天这样的情况只能是根据具体案件才能认定为无效,比如出租人收取非常高的租金的情形,因为这样就意味着承租人为了收回成本,就必须在经济上剥削妓女(《联邦最高法院民事判例汇编》第63卷,所应用的案例以及判决书见本卷第365页、第367页;《新法律家周刊》1991年第266页)。另外,德国法院普遍承认,妓女可以就妓院老板已经承诺而没有发放的工资提起诉讼。但是,如果一个住房是以适当的价格出租的,那么这项出租合同是有效的,即使出租人订立合同时就已经知悉出租房将要用来作什么活动(联邦法院《新法律家周刊》,1970年第1179页)。即使合同的双方当事人发生非婚姻状态的共同生活,而且他们中的一方或者双方都已经结婚,但是他们之间订立的合同也被认为是可以生效的。但是,如果当事人之间订立的合同是以一方当事人向另一方当事人提供性奉献而获得报酬的协议,而且合同的内容包含着排斥共同生活体的目的,①上述规则就不能适用。因此如下这种协议是被认定为违背善良风俗的:一方当事人许诺对方,当他们之间的非婚姻性的共同生活一旦解体,就给予对方一定数目的金钱。但是这样的协议却不属于这种情况:如果能够确定,这种非婚姻性的共同生活最终将造成一方当事人很大的不利,比如造成该方当事人将住房给予对方,或者造成其职业前途的终止,那么该方当事人应该获得补偿。然而,前一种协议却属于无效,其原因在于,这种协议是将共同生活体的解除与金钱转移直接联系起来,而且承受义务的人的权利受到限制,而这些权利是其应该自由行使的(《各州高等法院民事判决汇编》,见《新法律家周刊》1988年第2472页)。