一．引言
   
     等同理论，又称等同侵权或依据等同理论的侵权（the infringement under the doctrine of equivalents），系相对于字面侵权（literal infringement）而言。所谓字面侵权是指：以被控侵权的产品或方法与某一专利的权利要求书相比，被控侵权产品或方法具备了权利要求书中的每一个技术要素；或者说权利要求书里的每一个技术要素都可以在被控侵权的产品或方法中找到。所谓等同侵权是指：被控侵权产品或方法中的一个或几个技术要素虽然与权利要求书中的技术要素不一样，但二者只有非实质性的区别；或者说，在专利法看来，被控侵权产品或方法中的那一个或几个技术要素等同于权利要求书中的某一个或某几个技术要素。字面侵权和等同侵权都属于直接侵权。
   
     从表面上看来，等同理论与权利要求书应当清楚表述专利保护范围的要求是不一致的。按照专利法的要求，申请人应当在权利要求书中清楚而准确地界定受保护发明创造的范围。而按照等同理论，法院在判定侵权的时候，又可以把权利要求中不存在的但又与权利要求实质上相同的东西纳入受保护的范围。因此，适用等同理论可以说是专利侵权判定中的非正常方式。对此，美国第二巡回上诉法院的法官汉德（Learned Hand）曾在 1948年的“皇家打字机公司”一案中说：“在所有的辅助解释方式都穷尽以后，而且在权利要求也被扩展到了字面所允许的最大范围以后，法庭在适当场合会使它们覆盖更为广泛的含义。如果它们极其僵硬地适用法律（它们从来不这样做），就会将专利权人推到重新授予专利权的方式上。它们确实经常诉诸重新授予专利权的方式。但并不总是如此，因为它们有时诉诸等同理论，以调和严厉的逻辑并防止侵权者偷取发明的好处。毫无疑问，严格说来这是非正常的。但这又是法庭几乎从一开始就坦率面对和予以接受的。”[1]
   
     等同理论与权利要求的撰写密切相关。撰写权利要求是一个非常复杂的过程。它涉及撰写人是否已经清楚了解应受保护的发明及受保护的范围，并且能否在此基础上清楚而准确地表述受保护的范围。如果考虑到权利要求书往往是由专利代理人代为撰写或帮助撰写，这一点尤为明显。撰写权利要求书还涉及现有的文字语言能否足够地用来描述一个前所未有的发明创造。相对于人类丰富而多彩的思想观念和发明创意来说，人类的语言是贫乏的。相对于一项崭新的和开拓性的发明创造来说，甚至难以找出适当的文字语言对之加以足够的描述。除此之外，由现有技术水平所限定，发明人和撰写人可能还没有完全弄清有关发明创造的范围，更无法预料随着技术发展本来应当纳入受保护范围的某些东西。
   
     这样，一方面是专利法关于权利要求书应当清楚而准确地表述专利保护范围的要求，一方面又是权利要求书不可能完全达到这一要求的现实。在这种情况下，如果僵硬地解释权利要求，拘泥于权利要求的字面保护范围，必然不利于对专利权人的保护。在美国的司法实践中，由法院重新解释权利要求书，适用等同理论，正是缓解上述矛盾的一种方法。
   
     美国的等同侵权理论及具体判定方法都是由司法判例确立的。早在1814年的“欧迪恩”一案中（美国第一部专利法颁布于1790年），法官斯托里（Story）即说：“仅仅以似是而非的不同或轻微的改进，不能动摇原有发明人的权利。”[2]在1854年的“威南斯”一案中，最高法院认为，等同理论是指“权利要求及于所获专利的东西，而不论它的形式或比例是如何不同。”[3]根据这个观点，在适用等同理论确定被控产品或方法是否侵权时，可采用“权利要求及其等同物”的公式。在1878年的“机器公司”一案中，最高法院指出：“从专利法的意义上说，某一事物的实质性等同物，是指与该物本身相同的东西。所以，如果两件发明物以实质上相同的方式发挥着相同的功能，达到了实质上相同的效果，它们就是相同的，尽管它们的名称、结构或形状有所不同。”[4]