实际上，各种各样的法律正是在法律明文规定之外，一方面引进了宪法上的基本价值，一方面又将习俗上的规范意识纳入到其中，而实定法上又恰恰具备这种装置。所谓“权力滥用”和“诚实信用”自不待言，在契约的效力上大显身手的就是本文讨论的违反公序良俗。这些所谓的装置不仅对规范的内容起到了进一步完善的作用，它又通过基本权与良俗之间的相互影响，促进了各自的进化。
    五、 考察后的点滴随想
    今年年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。[11]判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的动静。赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称之为“中国公序良俗第一案”。对于这类案件，是否可以适用违反“公序良俗”，否定该项法律行为无效，笔者无意在此展开讨论。但是，这类案件在今天中国社会中是一个现实存在，而且数量还不少，这一点是不容否定的。既然如此，法学界和法律实务界都必须责无旁贷地认真面对这个问题。是否需要考虑所谓第三者的“基本权”？如果考虑，它与“良俗”之间的价值判断又应该如何处理？进而它同“工序”之间的关系又应该如何判断等等都是一些非常复杂的问题。如果本文介绍的日本法学理论研究今后能对此类案件的处理起到一点启示作用，笔者将感到幸甚之至。

 

 

    [1] 参见：［日］我妻荣《判例より见たる公の秩序善良の风俗》，收录于同著《民法研究Ⅱ》有斐阁，1923年。

    [2] 参见：［日］《法律用语词典》（自由国民社，1994年）第224页。

    [3] 译引自同上著书前言。

    [4] 大村敦志教授的“契约正义论”和“经济领域公序论”始于“给付的均衡论”，最早见于同著论文《契约の均衡》（1—6）连载于《法学协会杂志》（东京大学）104卷1—6号（1987年）。后经归纳成就于以下两本专著：同著《公序良俗と契约正义》（有斐阁，1995年）；同著《契约法から消费者法へ》(东大出版会，1999年)。

    [5] 山本敬三教授的“基本权保护请求论”最早见于《现代社会にぉけるリベラリズムと私的自治》（1—2）连载于《法学论丛》（京都大学）133卷4，5号（1993年）。后经归纳成就于同著《公序良俗论の再构成》（有斐阁，2000年）。

    [6] 参见：［日］大村敦志《公序良俗——最近の议论状况》载于《法学教室》No.260（2001/5）。本文以下引注无特殊标注者均为转引自该论文。

    [7] 关于这一点，参见：［日］《座谈会·独占禁止法と民事法》（上）（下）载于《民商法杂志》第124卷第4·5号，第125卷1号（2001年）；山本敬三·大桥洋一《对话で学ぶ行政法·行政法规违反行为の民事上の效力》载于《法学教室》第249号；关于这个问题的研究，在森田修教授的几篇论文又提出了一些新的观点，具体论文有：《〈独禁法违反行为の私法上の效力〉试论》载于《日本经济学会年报》19号（1998年），《市场にぉける公正と公序良俗》收录于金子·根岸·佐藤编《企业とフェアネス》（2000年），《市场にぉける正义》载于《社会科学研究》第51卷第3号（2000年）。

    [8] 关于这一评价，参见：椿寿夫著《法律行为无效の研究》（日本评论社，2001年）。

    [9] 关于少数人的法律问题有很多，从民法的角度对这一问题进行的研究主要参见：吉田邦彦《アイヌ民族と所有权·环境保护·多文化主义》（上）（下），载于《ジュスト》1163号，1165号（1999年）。

    [10] 参见：大村敦志《消费者·家族と法》（1999年）第297页以下，以及第301页以下。