将私法作为一个整体的学问(下)(6)
更新时间:2006-01-17 17:07:54作者:未知
私法调整的生活关系主要表现为权利义务关系,而且往往是近代法中所谓的权利本位原则之下的权利。这种权利叫做私权。私权处于不断地发生、变更和消灭中,而在私权变动的各个法律构成要件中,最为重要的就是法律行为,特别是契约。这样,私权和私法法律行为就与公权和公法行为区别开来,相应的诉讼原则上也通过不同的程序进行。[78]私法是以自由意志为基础的,是个人主义和自由主义的集中体现,但即使是最能够体现意思自治的契约领域,今天也让人们感到,它并非是一个"自在自为"的地方。
就拿耶林(Rudolph von Jhering, 1818-1892)在法学上的 "伟大发现"--即缔约过失理论来看,它本身就是在理性主义之外,来寻求所谓的法律正义。这一理论认为,"于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责,至于契约是否成立,此一可非难的行为与契约内容是否有关,均所不问。"[79]这种契约责任的确立,实际上违背了过去严格定义下的意思自治与契约自由精神(甚至连契约还未达成),而是在借用"诚实信用"之类的虚妄条款,去实现所谓的实质正义。典型的代表如《意大利民法典》第1337条的规定:"在谈判和缔约的过程中,双方当事人应当根据诚实信用原则进行之。"[80]而这些谈判和缔约前的所谓"诚实信用"义务包括很多:"无效原因的告知"(第1338条);"法律或行业规范的自动插入"(第1339条);"惯例条款的适用"(第1340条);"租赁物的瑕疵责任的承担"(第1578条和1580条);"借用物的瑕疵责任的承担"(第1812条);"借贷物的瑕疵责任的承担"(第1821条)等。并且,该法典还将这种契约责任与侵权责任混同,并在这种责任的竞合中,将对某些行为追究责任方式的选择,交给了当事人。该法第2043条对"不法行为的损害赔偿"的规定中,也包括这种契约中"不诚实"的行为。这种规定强调法律的目的性和社会利益,认为在"个人与社会之间业已确立的合伙关系"中,"使个人的劳动--无论是体力的劳动还是脑力的劳动--尽可能地对他人有助益,从而也间接地对自己有助益,亦即使每一种力量都为人服务,这就是每个文明的民族都必须解决和应对的问题,并根据这个问题来调整它的整个经济"。[81]这样,契约自由、意思自治在"我为世界"与"世界为我"的大同美景中,消失了;而其中,与之相适应的所谓"我为自己而存在"[82]的三维空间的基点,也就没有了,--即:最终,将个人的"私的"、"自由的"东西,放在了次要的位置。
如果说耶林的这种做法还只是在契约之外的小小的"扩张"或"修补"的话,那么麦克尼尔(Ian R.Macneil)教授的关系契约理论,则是对契约"内部"进行的"彻底地"改造。他认为,现代契约是一种"关系性契约"(modern contractual relations),而传统关于契约的定义[83],只是法律上的或表面化的,而不是事实上的或实质上的契约的定义;而事实上,"承诺只能被合理地看作整个社会母体的一部分,所以个人意志只能是部分地自由的,原因是社会母体规定了很多限制。"[84]这样,一种"私的"概念被扩大化、社会化,而科技在此起到了推波助澜的作用。他说:
"现代技术导致了产品和服务的高度专业化,因此,在现代关系性的交换中,要求高度的精确性。这是原始契约关系和现代契约关系之间最主要的区别之一。这是技术时代难以置信的专业化的直接结果。然而,现代契约关系并非一串简单的个别性交易。恰恰相反,现代技术的复杂性需要有将最特定最可度量的交换联结到持续进行的关系模式中的过程和结构。而且,任何现代关系也都牵涉到许许多多不能度量或不加度量的交换。例如,一个差劲的工人和一个优秀工人之间区别不是用薪水或产量来度量的,也是不能用薪水或产量来度量的。"[85]