将私法作为一个整体的学问(下)(5)
更新时间:2006-01-17 17:07:54作者:未知
当然,将私法作为一个整体在中国还具有双重意义:一是塑造中国私法研究领域中以权利为本位的研究范式;二是为各个学科的研究提供基础理论。将私法作为一个整体并不意味着要将现代社会中业已发展起来的私法分类研究--如劳动法、竞争法、社会保障法和经济法等都取消;相反,是为了促进其学科专业分类的发展,只不过还要为这些专业化的研究指明方向,确立一个基础价值和法律方法,--用句时髦的话来说,就是要为它们寻找"快要失落的家园"。在认识论上,有时这种基础价值的诉求和法律方法是统一的。这种基础理论的研究,对目前正在进行的民法法典化问题,也具有重要意义。它一方面可以协调法典化中所需要的内在一致性与现代社会中的多样性之间的冲突;另一方面,它可以使过去带有"管理法"性质诸如婚姻法、房地产法和大部分游离于法典之外侵权行为法等,都统合起来。而同时,它也有利于我们在法制建设中去了解和吸收一些英美法的因素,在学理层面上加强两大法系之间的融合。因为在英美法中,随着今天案件(先前的判例和等待的适用的案件)增多,运用哲学方法在判例中寻找法律原则,并加以学术化和立法化,也是一种趋势。"由于具体案件数量很大,主题相关的判决堆积如山,因此,能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向,并且是一种合法的倾向,即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份,这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。对这一原则的遵从超过对其挑战的任何一个其它原则,它们无法以诉诸历史、传统、政策或正义来作出更好的说明。"[72]
四、形成一种权利文化
将私法作为一个整体进行研究,实际上就是要为我国民法发展找寻一个基点,这也是我国民法现代化所面临的一个重要课题。但是,一提到中国民法的现代化,有的学者往往自然地由此联想到目前中国民法所面临的法典化问题,从而几乎将民法现代化与民法法典化二者相等同看待,并赋予了中国民法法典化太多的历史使命。[73]其实,是否法典化,完全是一种或然性(而不是唯一性)的制度选择(而真正成为问题的是选择一种模式以后的相应配套制度健全问题)[74];而且,法典化与所谓"民法学的科学化"、"民法的活法化"并不是当然地具有一致性,相反会经常相互抵牾。法律往往可以被分为法律制度、法学理论和法律文化三个层面,而始终贯彻其中的是所谓的"法律理念"。作为私法一般法的民法现代化,其最终是要建立一种能够贯彻私法理念的法律文化,而我们可以将之称为"权利文化"。
有一种几乎被普遍接受的观点认为,东西方法律观念存在差异:西方人认为法律是正义和权利的象征,因此市民们应该为确保法律公正和权利得以实现而进行斗争;但东方人则认为正人君子都以礼为治并重视社会责任,因而人们较为注重伦理和精神方面,而认为法律仅仅是一种不得已而为之的补救性技术。[75]由此,人们得出一个结论认为:西方是一种权利文化,而东方则是以义务为本位的一种文化。然而,也许正如大木雅夫教授所说,我们关于东西方人在权利意识方面的这种知识可能是错误的,它不过是"学者们的童话"而已。"一般说来,诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友(Lawsuits consume time, and money, and rest, friends.),对东西方而言,都是一种常识。国民性中的所谓'好讼'或'厌讼'倾向之说,恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖。"[76]但是,现代社会中,人们已不再那么关注这种东西方差异,更多地是展开了后现代主义的讨论。考夫曼教授对后现代法学的种种学说进行考察后认为,"根据许多后现代论者的观点,现代论者对自由问题的理解从根本上就是错误的。也就是说,作为可能性的自由性太可以任意选择了(外部行为能力的范围越大,自由性越大),以至于人们最终完全可以将这种空洞的自由抛弃,紧接着当然还可以将罪责和责任(Schuld und Verantwortung)如此抛弃。"[77]正是在这个意义上,19世纪末开始的法律社会化运动的发展为我们提供了一个十分危险的信号。