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将私法作为一个整体的学问(上)(4)

更新时间:2006-01-17 17:07:54作者:未知

    (2)主体说。该学说主张,以法律关系的主体区别来作为公法与私法区分的标准。[20]这种学说最初是为了消减权力说中存在着的对法治社会权力服从关系的批判,但由于国家或其它公共团体存在着与私人性质一样的"私的"行为(如买卖契约、运输契约等),其学说又被加以修正。该学说认为:公法关系除了至少有一方的关系主体必须是国家或公共团体之外,该国家或公共团体还必须是基于公的资格或地位而实现的法律关系。但是,很显然,如果我们追问何为"公的资格"或"公的地位"的话,不外乎又会认为是国家权力发动而已。因此,此种试图自圆其说的解释,也最终与权力说"如出一辙"[21]。
   
    (3)利益说。该学说以法所涉及的目的是否为公益,而区分公法与私法。[22]一般认为,该说发端于罗马法时代的法学家乌尔比安(Ulpianus, 170-228),即所谓公法是"有关罗马立国制度的法律"(拉丁文"ad statum rei romanae spectat"),私法是"有关个人利益的法律"(拉丁文"ad singulorum utilitatem pertinet")。[23]但实际上,这种划分依然过于笼统。因为作为社会共同规范的法,往往是一方面保护着个人利益,另一方面又在维护着社会全体利益。事实上,我们甚至根本不可能找出一种单纯的"公共利益"或者单纯的"私人利益"的法律。[24]
   
    当然,这种区分标准的学说还有很多。[25]然而,我们几乎很难用某一种学说来完整地解释某种法律现象。[26]不过,从这些不同的分析重点和表达方式上,我们可以在一定层次上,触及到区分公法和私法的核心。这个核心,也是一种法律精神之所在。但是,在具体的分析中,事实上我们已经习惯于以一种综合的标准,来考察公法与私法的区别。台湾学者韩忠谟教授说:"无过于参照以上所列主体、权力、利益各种标准,从个别法律制度的根本精神上加以探究,相对的决定其所应归属的境域。所谓个别法制精神,就是说法律秩序有时偏向于'个体范围',在此范围内容许个人有较多的活动自由,其精神是私法的;有时偏向于'团体范围',属于此一范围者,常注重整体利益,毋许个人意思的自治,其精神是公法的。"[27] 而这种综合性的探讨方法,实际上侧重的是法制精神。日本学界也主要是从这种角度来把握私法的。
   
    "今天我们所经营的共同生活中,活动着的关系有以权力团体的国家为基点的所谓上下的纵向关系,还有不考虑国家而是人类本来面貌的个人之间的所谓水平的横向关系。因此,大体上可以说有具有国家的、政治的、公的意义的生活关系和具有私的意义的生活关系。这样,关于前者的法就是公法,关于后者的法就是私法。"[28]
   
    这种总体上的区分,从理论层面上看,更多的也是一种法制精神的探究。那么,到底什么是偏向于"个体范围"的私法精神呢?换句话说,私法存在什么样的价值取向?而这种价值取向又在什么层面上使得公法与私法划清了一道界线?也许,在词源学中,"公"与"私"的概念,能够给我们某种启示。 在English/" class=kk>英语和法语中,"公"与"私"作为一组概念,被称为:"public-private";"public-prive"。"public"一词,来源于拉丁语"publicus"。而"publicus",则又派生于"populus"(人民),含有"属于、事关全体人民"之意。这显然是一个非指"官",而是指"民"的词汇。而且,"publicus"还有"接受审查和监视而被公开"之意。另外,该词也与意指达到参加公共事务的资格年龄--即表示成年的"pubes",有一定的联系。这与发端于希腊的意识有关。在希腊,经济活动是在家庭的内部,由奴隶和作为市民的妻子等女性完成的;而只有自由人家长才可以作为拥有市民权者参加城邦的政治,--具体而言,就是在市民广场举行会议和裁判形式的对话以及进行某种共同行为(如战争等)。
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