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从私力救济到公力救济:权利救济的现代性话语(5)

更新时间:2006-01-21 11:58:43作者:未知

     (一)主体、自由与现代性
    现代性的出现表达了新的时间意识,[xxiv]即一个新时代的开端和一个面向未来的前景。这个新的时代意识同时宣布了过去历史的终结,按黑格尔的说法,法国大革命和启蒙运动是过去和现代的标志性事件和分水岭。过去的历史总的来说是压制和控制人以及人依附于封建的和宗教的历史。人不能决定和把握自己是其不成熟的表现,将人从这种不成熟的状态中解放出来,使人成为人自己,就是启蒙。启蒙因此意味着和自己的传统彻底决裂的态度,[xxv]意味着人为自己的设计可以开启未来的无数的"当下",意味着通过理性的逻辑及其社会实践确立和把握自己的历史和命运。因此,从总体而言,现代性表达的是关于人的自由和解放的命题,是有关人的自主发展、自我实现等主体性概念。"'现代性'首先是一种挑战。从实证的观点看,这一时代深深打上了个人自由的烙印,体现在三个方面:作为科学的自由,人的自我决定的自由------任何观点如果不是他自己的,其规范断难被认同。------还有自我实现的自由。"[xxvi]现代性的核心是理性和主体性,西方近代社会从笛卡尔(被誉为近代哲学之父)开始,历经康德、费希特、谢林、黑格尔等分别用不同的方式发展了理性和自我的学说,其根本价值指向自由。[xxvii]显然,上面的极具抽象的对现代性的概况体现了"宏大叙述"的表征或痕迹,它向人类社会展示了新的历史的前景和带有科学计算的精确的发展轨迹、阶段和里程,用哈贝马斯的话来说,现代性是一个需要不断完善的方案,"主体的自由"的实现是这个现代性方案的标志。[xxviii]但是,现代性作为一种意识、理念和方案决不是单纯的思想的历史,如果没有资本主义和工业革命的成就,资产阶级就不会为了不存在的属于自己的独立利益而要求通过革命保卫社会;如果没有近代科学主义的进步并因此增强了人类社会控制和改造大自然的能力、信心及成果,人类社会摆脱"上帝"的企图就无异于自杀------在上帝的庇护下寻求安全的保障与人通过自己创造安全屏障保护自己本身就有异曲同工之妙。在此,时刻牢记韦伯的一席话是必要的:"资本主义独特的近代西方形态一直受到各种技术可能性发展的强烈影响。其理智性在今天从根本上依赖于最重要的技术因素的可靠性。然而,这在根本上意味着它依赖于现代科学,特别是数学的精确的理性实验为基础的自然科学的特点。"[xxix]因此,现代性不仅表现为一种进化的、进步的、不可逆转的历史时间意识,此外还要看到,它应当还包括安东尼·吉登斯所谓的"在后封建的欧洲所建立而在20世纪日益成为具有世界历史性影响的行为制度和模式。"[xxx]在制度层面上,现代性包含两个纬度:"'现代性'大略等同于'工业化的世界',------工业主义是指蕴含于生产过程中物质力和机械的广泛应用所体现出的社会关系。作为这种关系,它是现代性的一个制度轴。现代性的第二个纬度是资本主义,它意指包含竞争性的产品市场和劳动力的商品化过程中的商品生产体系。"[xxxi]事实上,在现代性的观念、理念或态度与现代性的制度和行为方式之间在总体的理性方案的框架之中是相通的,现代性的社会组织形式确定了现代性社会的总体价值和目标。韦伯的"合理性"的概念集中表达了现代性的特征。
    (二)从"自然法"走向形式法律
    在韦伯的法律社会学中,其核心命题是如何解决形式法律与资本主义的内在联系。"法律思想的形式合理性的出现有助于现代资本主义的兴起,反之亦然。这是韦伯在法律社会学中探讨的主要问题。"[xxxii]法律本身可以在不同意义上"合理化"。按照韦伯的法律思想所依赖的理想类型框架,法律的合理性与非合理性是与形式的或实质的合理性或非合理性密切相关的。笼统的谈论合理性或非合理性是不科学的,也就是说,说某个法律是合理的或非合理的,只有在具体的情景的安排下才能有较为准确的描述。韦伯断言,人们的每一种社会行为[xxxiii]都是对法律命题的"适用"或"执行",即立法和司法。在这一前提下,韦伯指出:"立法和司法都可能是合理的,或不合理的。如果立法或司法无法理智地加以控制(比如,依据神谕之类),它们就是'形式的不合理'。另一方面,如果立法和司法的具体决定是在伦理、感情和政治因素影响下,而不是根据一般规则作出的,它们就是'实体的不合理'。'合理的'立法和司法既可能是形式的,也可能是实体的。"[xxxiv],马克斯·莱因斯坦总结到,根据是否遵守一般规则,可以把法律分为合理的和非合理的两种,二者又可以分为形式的和实质的两种类型。其标准是,形式的非合理性是根据超理性控制的方式行事(神明裁判、神谕等),实质的非合理性是根据个别情况得出的结论行事;相应地,形式的合理性包括根据感觉来归纳可观察的外部行为的意义和根据法律思想创设的并被认为构成完全体系的抽象概念来表示规则两种,实质的合理性是指遵循意识形态体系的原则(道德、宗教、权力政治等),而不是法律本身。[xxxv]显然,韦伯关于法律合理性类型学的划分将复杂的法律现象以类似于解剖学的方法清晰、完整地呈现出来,但是类型学的固有的缺陷------用结构主义的切割术将原本动态的、相互之间有关联的事物分离,使韦伯的法律合理性存在方法论的"不合理性",这也许正是现代法律所面临的自我矛盾的一面,也正因为这样,才需要在纠缠着既是合理又是非合理的历史困境中做出抉择并义无反顾的突围。韦伯对英国普通法的颇为矛盾的批判正是这种方法论和行动抉择紧张状态的反应。但无论如何,韦伯在法律社会学中选择了法律的"逻辑形成的合理性",即形式合理性,表现在法律方面,就是形式法律。就韦伯所表达的形式法律的内容来看,它与19世纪德国学说汇篡派、乃至现代法哲学的概念法学或规范法学并无二致,它们以实证的抽象法律规范出发,以逻辑解释作为方法论,证成法律体系的有效价值以及个案之间的内在的一致性,而将那种依赖各种意识形态的具有实质合理性内容的规范从这一领域中驱逐出去,以此可把法学称为"法律科学"。[xxxvi]"如今的法律科学,至少是那些在方法论和逻辑合理性方面已极其完善,即通过学说汇编派的民法科学产生的法律科学可归纳为以下五个方面:第一,任何具体的法律决定都是将抽象的法律命题适用于具体的'事实情势';第二,在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决;第三,法律必须是'完美无缺'的法律命题体系,或者被当作是完美无缺的制度;第四,不能以合理的术语,从法律上建构的问题,也没有法律意义;最后,人们的每一个社会行为都是对法律命题的'适用'或'执行',或者是'侵权'。"[xxxvii]把法律视为一种科学或在科学的名义下研究法律是所有形式主义法学的共同特点。从边沁的功利主义、约翰·奥斯汀命令说、戴雪的立法科学或"审查性法学"(censorial jurisprudence)、哈特的承认规则乃至凯尔森的特殊的社会技术,都是一脉相承有关法律科学系谱学立场。
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