2007年度CPA全国统一考试上海考区报名简章
2007-04-18
更新时间:2006-01-21 15:00:34作者:未知
三、诉的类型与诉的利益
诉的类型,通常是根据原告诉讼标的之性质和内容,将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉,分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。这三种诉的最终确立,是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。 在民事诉讼制度发展史上,诉的种类,最初仅有给付之诉一种,后来出现确认之诉,待民法上的形成权制度完备之后才出现形成之诉。
诉讼标的之性质和内容反映或决定原告请求法院给予保护的具体形式,具体说,原告提起给付之诉旨在获得给付判决,提起确认之诉旨在获得确认判决,提起形成之诉旨在获得形成判决。不管原告提起何种之诉,若要获得胜诉,诉的利益则是一个必要的诉讼要件,若不具备之则法院驳回诉讼。
(一)给付之诉及其利益
给付之诉,是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。民事权益人对民事义务人享有特定的给付请求权,是给付之诉成立的实体(法)基础。
原告所主张的给付,包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱、物与行为的给付判决在执行方法上存有很大差异。应当注意,行为给付中的行为包括作为和不作为。传统理论和制度认为,原告请求法院审判不作为之诉的要件包括:被告正在实施侵害行为,或者被告将来仍有继续侵害的可能性(重复的危险)。 现代社会中,对于环境污染等公害,常常提起禁止侵害之诉。现代法律中,侵害行为作广义理解,不仅包括已经造成实际侵害结果的侵害行为,而且还包括没有产生实际侵害结果的“威胁”,所以请求法院审判不作为之诉不再要求具备“开始或正在侵犯”或“重复的危险”的要件。
给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。一般认为,前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉,后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。不过,笔者认为,现在给付之诉提起之时,其履行期已到;在起诉时,对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待,如果在法庭辩论终结时履行期已到,此时做出原告胜诉的判决是现在给付判决。
现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉,所以在大陆法系民事诉讼中,原则上,给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。至于起诉前,原告是否催告被告履行、原被告之间有无就给付请求权或履行给付义务发生争执等,均不影响诉的利益。但是,原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的情况下起诉的,虽有诉的利益,若被告在起诉之时即承认原告诉讼请求的,并提出以上事实疏明无庸起诉的,德国、日本以及我国台湾地区、澳门特别行政区等民事诉讼法规定诉讼费用由原告承担。
但是,对于将来给付之诉的提起,法律上往往做出限制,比如以“有预先提出请求必要的”为限制条件。“有预先提出请求必要”,是指“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望,或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”等情况。如果根据债务人的言行可以推定其届时无履行的意思,即可认为已有预先请求的必要,至于是否发生给付争议、是否附加原告先行给付条件以及将来请求权是否附有条件,则在所不问。根据权利的不同性质,有些将来给付之诉之诉的利益自然得到认可,例如如果现在应当给付的部分尚未得到履行,则据此可推断将来应当给付的部分也有可能得不到履行。在诉的合并时,可能有预先提出请求的必要,如与离婚之诉合并而预先请求离婚后分得财产、在提出给付之诉时考虑到将来不能执行而合并提起代偿请求等。
在诉的利益方面,对于现在给付之诉和将来给付之诉,我国现行民事诉讼法并未作出相应规定,而许多国家的民事诉讼法典作出了明确的规定,在我国修改民事诉讼法时应当考虑这些问题,在充分借鉴国外合理做法的基础上作出合理规定。