另类分权制衡与司法独立的悖论

　　从比较法学的角度来看，中国的审判制度以及最高人民法院的定位具有非常鲜明的特征。

　　按照宪法和法院组织法的规定，最高人民法院是国家的最高审判机关，1因而也是各种诉讼活动的终点；在最高法院做出判断之后，原则上不应再留有继续争执的余地。但是，在现行体制下，最高人民检察院作为国家的法律监督机关，实际上仍然有权对最高法院的生效判决提出审判监督的抗诉并可能引起对终局裁判的重新审理，并且不受时效限制。2就这一意义而言，检察权似乎仍然保留着苏维埃式法律体系中“检察优势”的风格，归根结底要高出审判权一头，至少是还没有完全确立审判权在法制运作方面的优越地位。3更有甚者，在办理刑事案件时，必须坚持法院、检察院以及公安机关互相分工和制衡的原则，4这公检法三权（或者再加上司法部，称为“公检法司”四权）之间的关系似乎并不存在优先劣后的差异；有时还能发现作为专司犯罪搜查和社会治安的行政部门的公安机关反倒更有实力的某些迹象。以警察和检察（实际上还要加上不同形式的监察）来共同防止审判活动的失察，这就是中国式司法公正保障的基本原理，不妨理解为通过权力对规范秩序进行一元化整合的传统在当代的具体表现。也可以说，中国式法律秩序赖以协调一致的机制实际上是“行政审查（administrative review）”，并非“司法审查（judicial review）”。

　　另外，宪法所标榜的审判权独立的概念涵义，仅限于法院审案不受行政机关、社会团体和个人的干涉，5并没有约束立法权恣意的旨趣；恰恰相反，宪法明文规定了法院必须对产生它的国家权力机关负责，6地方人大组织法也肯定各级人民代表大会常务委员会乃至人民代表有权监督相应级别的法院，受理相关的申诉和意见。7最高法院本身还专门发布司法解释，要求各级法院主动接受人民代表大会方面的监督。8这就为立法权堂而皇之干预审判权、代议机构对司法机构进行法外的“个案监督”打开了方便之门。9另外，法院组织法指出上级法院对下级法院的审判活动也拥有监督权。10不言而喻，最高法院则有权监督全国各级地方法院和专门法院11。因而审判权独立是一种有限司法独立，只意味着法院系统相对于外部除代议机构之外的其他部门或团体的整体自主性；在法院内部，个别审判权之间并不存在区隔或相克的关系。这里其实面临某种很深刻的两难处境：如果没有法院系统的团结和最高法院的监督权，审判权往往很难抵御外来的干涉；但这样的监督权，也有可能在特定条件下反戈一击，转变成法院系统内部压制各个法官自主性的行政性手段。

　　还有必要指出一点，与法院对同级人民代表大会及其常务委员会负责的制度安排相关联，各地方法院的人事和财务基本上都取决于当地的国家权力机关和行政机关。12其结果，最高人民法院不能像日本最高裁判所那样通过分配予夺、任免升迁等司法行政上的有力操作杠杆来影响所有法官和下级法院，13它对各级地方法院和专门法院的监督权难免受到相当程度的限制。以各级审判机关“靠山吃山、靠水吃水”的事态为前提条件，独任法官或者合议庭实际上很难在涉及当地政界、财界利害关系的跨省或跨县的诉讼中保持不偏不倚的公正立场，司法的地方保护主义的流弊也就难免渐趋严重、屡禁不止；最近甚至还出现了“全国性法院仅剩最高法院一家而已”这样耸人听闻的揶揄。14在“各自为阵”的背景下，如何避免最高法院的式微、维持审判的统一也就成为司法改革的“老大难”问题。

　　由此可见，没有采取立法、审判、行政三权分立的政治体制，但却容许在司法机关内部实行公安、检察、审判（或者再加上司法行政）之间的另类分权制衡；没有采取联邦主义的司法体制，但却容许审判组织以地方为单位行事，在客观上弛缓了审判机关内部的垂直监控；这些就是当代中国审判系统中最独特的制度设计。在诸如此类的前提条件下，最高人民法院的活动方式和作用当然也会呈现出一些带有悖论性的征状。例如，人民代表大会至上的原则要求审判机关持司法消极主义的立场，只能严格适用法律、法规，但最高法院在对各类法院、上级法院对下级法院行使监督权、克服审判机关的地方本位主义倾向之际，势必表现出某种司法积极主义的态度，否则不能有效地实施司法行政工作。为了在外界压力较大的状况下维护审判独立，法院必须成为统一的整体，以集团的合力来抵制来自不同方面的干涉；但因为最高法院难以通过人事和财务来增强审判系统内部的向心力，所以不得不采取其他手段来形成和巩固各级法院之间的有机联系。然而这也很容易引起内部压抑和上级干涉，使审判独立在宏观层面与微观层面之间不能保持始终如一的连贯性。

　　本文试图考察中国最高人民法院在上述情境里如何逐步推动司法的体制性改革、改善审判权的地位和作用的制度性举措和策略。一般而言，“攘外必先安内”――要抵制各方面的压力维护司法公正，最高法院首先需要协调内部的步伐，实现法院系统自身的团结和统一，提高审判机构整体的效率和威信。为此不得不加强对地方法院的统率和监督，以司法行政为手段来确保审判独立原则的落实。因而首先需要分析最高法院如何在资源有限的窘境中“借鸡下蛋”，把不同的制度组件串联在一起并借助改革运动的势头来强化对各级法院的内部监督机制、阻止司法地方主义的潮流。然后再考察最高法院与外部的各种国家机关的互动，侧重讨论审判权与检察权、行政权以及立法权之间的外部权力关系，特别留意造成审判权强化以及最高法院重新定位的各种契机和举措。

　　责任制、司法解释以及审判监督程序的组合功能

　　１、最高人民法院的权力边界

　　在现阶段，中国的最高法院究竟能行使多大的权力、负有哪些责任？

　　根据有关法律规定，最高法院的主要职能活动包括：（１）审判依法归最高法院管辖或者最高法院认为应该由自己审理的一审案件；15（２）审判高级法院和相应等级的专门法院进行一审后的上诉案件；（３）受理对各级地方法院和专门法院已经生效的判决、裁定的异议，必要时进行提审或者向下级法院发出再审命令；16（４）审判由最高检察院按照审判监督程序提起的抗诉案件17；（５）复核死刑判决；18（６）决定对下级法院的管辖不明确案件的指定管辖；（７）监督各级地方法院和专门法院的审判活动；19（８）就审判活动中具体适用法律和法规的问题进行司法解释以及解答，20等等。基本上可以归结为处理诉讼问题（向后看）和宣示审判规范（向前看）这两大方面。

　　从权力结构的安排来分析，因为宪法解释和宪法实施的监督属于全国人大常委会的职权范围，所以最高法院迄今为止无从通过行使法令审查权的方式来扮演“宪法守护神”这样的重要角色，既不能对法律条文进行德国式抽象合宪

“季卫东：最高人民法院的角色及其演化”版权归作者所有；转载请注明出处!

性审查，也不能就个案所涉及的法律规范进行美国式司法审查，甚至不能正式对宪法做出有权解释，因而也就无从发挥制衡立法权和行政权等政治上的作用，也难以充分发挥保障基本人权等司法上的作用。在司法行政方面，因为人事和财务的决定权本来不在最高法院的掌握之中，所以最高法院对各级地方法院和专门法院的监督权和影响力也受到很大制约。

　　由此可见，按照制度设计者的既有思路，最高法院的功能基本上应局限于审判业务的终极断定以及它本身享有管辖权的那些案件的具体处理。这里值得注意的制度特征是，中国的最高法院不限于处理案件的法律审，也作为一审法院或者上诉法院处理案件的事实审，在很大程度上仍然保留着“必要覆审制”的传统。21那么，最高人民法院是不是与台湾地区的“最高法院”同样，要承担极其繁重的具体审判业务呢？22 根据肖杨首席大法官向全国人大做的法院工作报告，最高法院从1998年到2002年共审结各类案件20293件；在2003年审结的案件数达到3587件，办理案件的数量也并不算太多。23 可见，无论是定性分析还是定量分析，用“司法消极主义”的术语来描述中国最高法院的姿态都并不是没有根据的。

　　２、法官人数的扩充与监督困境

　　但人们实际上发现的最高法院却很积极有为，并不受限于审判业务，也并不拘泥于司法职能的各种形式要件。另外，现代中国的审判机关中一直流行的口号是“送法上门”、“让人民满意”。这种主动办案、介入社会的姿态，与西欧现代社会中当事人动员司法（access to justice）、法官坐堂“等案上门”的方式形成鲜明的对照，使得基层法院也呈现出司法积极主义的表象。在1980年代，最高法院要求各级法院采取“处理一案、教育一片”、“扩大办案效果”的方针，并把通过审判形成政策、改善相关制度条件的设想体现为“司法建议”制度。24近年来，随着法制建设的深化，最高法院开始更活泼地就立法问题提出“司法建议”（也称法院的“立法建议”），并推动地方法院也在这方面上行下效，还号召广大法官与时俱进、积极投身于司法体制改革。25由于最高法院采取积极姿态并进行了坚持不懈的努力，审判权的地位正在逐步上升。与此同时，司法行政权向中央集中的趋势也日益显著。

　　在这个过程中，法官人数规模的增大以及内部的整合化作业对于话语空间的深刻变化具有重要的意义，并由此引起了一系列的结构调整。众所周知，从1980年代开始，最高法院一直致力于扩大法官职业的容量。“文化大革命”结束后恢复司法功能的初期阶段，中国各级法院人员不足、经费匮乏的问题的确十分严重。26为此，在1985－1990年期间，接连三次采取了增加法院编制的措施，详情是85年增加四万两千人、87年增加五万五千人、90年增加一万两千人，使得全国法院的定员从83年的约十五万人扩充到91年的约二十五万人。27正是这样数目上的“大司法”系统为法治话语提供了扬声器和回音壁。

　　但在扩大数量规模的过程中，人们也提出了如何保证质量、提高质量的问题。最高法院后来推行审判长选任制，确定精英化的人事方针，就是对质量质疑的回应。尽管如此，以数量取胜的司法“人海战术”却并没有从根本上改变。最近出台的改革人民陪审制的一些举措，28实际上反倒有可能进一步助长“群众审判”的倾向，进一步壮大非专业化的法官队伍。这样数量巨大、质量不齐的状况使法制统一和审判系统内部的协调均衡变得很难，从而迫使最高法院不能不进一步采取其他手段来加强监控机制。

　　３、司法行政中的责任制原理

　　在上述条件下，最高法院怎样才能加强对各级法院的掌控，保证审判的统一性和精密性？首先需要指出的是，通过诉讼费留成和管理方式的改革，逐步形成了法院系统财务自立和内部调剂的机制；通过加强严格司法人员纲纪和奖惩措施，逐步使上级法院和最高法院对下级法院的人事考勤获得了较大的发言权和决定权――通观整个司法改革过程，可以发现最高法院已经渐次修正自己的角色定义，加强自己在审判系统内部的司法行政方面的权力。

　　另外，特别值得强调的是承包责任制的传统做法也被最高法院作为加强监控权的基本方式而广泛运用，具体表现为合议庭或者审判长责任制、错案责任追究办法、目标管理模式等等，使前述财务权和人事权的重组始终能够保持必要的、持续不断的约束力。现阶段的司法实践显示，落实责任制的方式主要有两种。一种是行政性方式，最有代表性的是“以审判程序带司法行政”的案件流程管理（traceability of case hearing processes）。

　　这种制度设计把案件审理过程分成若干阶段和环节，分别根据法定审理期限、办案具体要求以及各种程序性作业的内容拟定目标值，不断进行观测、登记、督促和追踪管理。其渊源或许可以追溯到中国传统司法的“循环簿”做法，但在当今则与程序公正的观念联系在一起，29被理解为对审判权的“程序化控制”30 装置。特别是法院之间联网和数码信息技术普及的条件下，案件流程管理与电脑化司法行政相结合有可能大幅度地提高审判的透明度和效率，但同时也有可能形成某种相互监督的可视化陷阱。无论如何，最高法院对各级法院的监督权会因而变得更富有成效。

　　另一种是运动性方式，例如“以改革举措带日常工作”的关系相机治理（contingent governance of relations），也有助于落实责任制以及司法行政的目标。事实上，最高法院一直在通过各种合乎时宜的司法政策以及其他创意来不断增强各级地方法院和专门法院的向心力和有机团结。在某种意义上可以说，司法改革的进展必须以最高法院的主导权为前提，反过来司法改革的进展本身也必然导致对最高法院的主导权的迫切需求。司法改革意味着一系列制度变迁的运动，会冲击既有的结构，会形成创造性浑沌，会诱发新型的有序化现象，只有在最高法院能够审时度势、果断地进行裁量决断的场合才能避免混乱、达到预期效果。结果司法改革本身也就自觉不自觉地发挥着加强最高法院的监控能力和审判统一的作用。 　　４、司法解释与审判统一化

　　其次需要指出的是，最高法院为了在日常活动中有效地运作司法系统，必须维持审判规范的整齐协调。可以说，最高法院进行司法解释的基本功能就是在法律简素、规范多元的背景下确保法制统一，以权威主义的方式建构和维持某种高度集中的解释共同体。最高法院在1987年已经明文禁止地方各级法院制作司法解释性文件，明示只有最高法院才能行使司法解释权；31十年后又颁布关于司法解释活动的若干规定，使司法解释的集权性进一步加强--从此，最高法院各法庭或者部门的意见必须经审判委员会讨论通过才能被称为司法解释，必须是采

“季卫东：最高人民法院的角色及其演化”版权归作者所有；转载请注明出处!