一、概念与理解：卡特尔是什么？

　　（一）卡特尔是竞争者之间的横向联合行为

　　卡特尔管制是各国反垄断法的支柱之一，而且，从各国反垄断法的实践来看，卡特尔管制是居第一位的，即其实际发生量和执法机关查处量都远远高于其他限制竞争行为。但是，理论界对卡特尔的界定却不尽相同。主要有两种观点：一是认为卡特尔既包括横向联合行为（横向协议），也包括纵向联合行为（纵向协议）；二是认为卡特尔仅指横向联合行为。

　　本文采第二种观点，即卡特尔是处于同一经营阶段的竞争者之间的合同、协议等联合行为，是一种横向联合行为。之所以采这种观点，首先，经济界一般持此观点，在制定法律政策时应予以尊重；其次，立法中用卡特尔一词者（如德国等）一般都采此观点；最后，横向联合行为具有高度的违法嫌疑性，是各国管制的重点，也应是我国着重予以管制的重点。

　　（二）卡特尔管制中排除纵向联合行为的考虑

　　纵向联合行为是指处于不同经营阶段的经营者之间的联合。纵向联合行为对于竞争机制利弊兼有，但一般而言是利大于弊。纵向联合行为的主要弊端是限制了品牌内部的竞争，但同时使得生产者能够更好地管理销售渠道，鼓励经销商有效地促销商品，提高销售制度的效率，从而增加了品牌之间的竞争，会产生更大的利益。甚至，不少人认为纵向联合行为都应当是完全合理合法的，因为它创造和提高了效率。

　　纵向联合行为即使产生一定的限制竞争问题，由于替代竞争的存在，一般也都可以通过市场竞争予以消除，不需要执法机关进行干预。所以，大部分国家对其管制都较为轻松，并大量予以豁免。如欧共体委员会所发布的集体豁免条例中，大多数是涉及纵向的限制竞争协议。对于反垄断经验不足的我国来说，应该集中执法资源对付更严重的限制竞争问题，而不是纵向联合行为。

　　只有当纵向联合行为的当事人一方具有相当大的市场势力时，才会造成较严重的限制竞争问题，才需要执法机关进行干预。但这更多应该从企业滥用市场优势地位的角度进行干预，不宜在讨论卡特尔管制时一并讨论。

　　（三）卡特尔的主要形式

　　综合卡特尔的实际表现和各国立法、司法实践，卡特尔的主要形式有以下三类：

　　1.合同或协议。合同和协议的含义不尽相同，合同当事人的需求是相反相成的，协议当事人的需求是平行相同的，一般而言协议的含义比合同更广泛。但就意思表示的一致性（合意）和对当事人的约束效果而言，协议与合同并无二致。卡特尔不必具备民法上合同的要件，只要一方向另一方承诺限制自己的行为自由就足矣。大量的卡特尔采取的都是不具备合同要件的协议。

　　2.协同行为与君子协定。协同行为与合同或协议的区别在于，当事人间对卡特尔行为虽有所合意，但各当事人具有完全决定自由，不具备约束力。各国司法实践中一般要求协同行为应具备三个要件：第一，竞争者之间本应相互独立的经营活动被一致的行为或事实上的合作所取代；第二，前期有过各种形式的可能达成合意的接触，如会议、讨论、交换信息等；第三，目的在于排除未来的不确定性，限制市场竞争。君子协定是口头的合同或协议，由于其表现形式和查证方式与协同行为类似，所以一般都将二者一并讨论。学界对于协同行为的规定颇有微词，认为可能导致执法机关对市场的粗暴干预。

　　3.行业协会等经济社团的决议、建议。除了会员大会的有效决议外，行业协会等经济社团的决议、建议很难说是其会员的合意，如理事会甚至秘书长依章程或会员大会授权所做的行为。但是，考虑到这些决议、建议对其成员和市场的实际影响力，应该纳入卡特尔管制的范围之内。

　　二、作用与评价：卡特尔一定是坏的吗？

　　亚当·斯密曾说过：“同行业的经营者们即使为娱乐或消遣也很少聚到一起，一旦他们聚会，结果往往是阴谋抬高价格、损害公众。”这句话一针见血地表明了人们对卡特尔的普遍怀疑态度。但是，卡特尔一定是阴谋，一定应受谴责吗？这是个需要认真对待和分析的问题。

　　（一）卡特尔的积极作用

　　卡特尔作为企业参与竞争的一种方式，有时是必要和积极的。为确保在现代市场上进行竞争，竞争者有时需要进行联合，激烈的竞争正在推动走向复杂的联合，因为合作有时比竞争更有助于提高效率、促进社会福利。很多卡特尔是有益的，是促进竞争的，可以提高效率、降低风险、创造新的产品或销售方式，可以为昂贵的创新活动提供资金、降低成本，可以帮助处于困境的行业早日复苏，等等。

　　具体而言，下列卡特尔的作用主要是积极的。

　　1.标准化卡特尔。指经营者为降低成本、改良品质或提高效率，统一商品规格或型号的共同行为。统一商品规格或型号有助于企业从事大规模生产和标准化生产，有助于提高原料、质量管理的效率，也将促进企业在产品质量、价格等方面的竞争。

　　2.开拓型卡特尔。指经营者为提高技术、改良品质、降低成本或提高效率，共同研究开发商品或者共同开拓市场的行为。开拓型卡特尔可以发挥参与企业的比较优势，实现优势互补，提高产品研发和市场开拓的效率，可以从事任何一方都没有财力单独进行的活动。

　　3.专业化卡特尔。指经营者为促进生产经营合理化而进行专业化分工协作的行为。专业化卡特尔兼有节约成本和规模效益的好处，有助于提高原料、质量管理的效率。

　　4.中小企业卡特尔。指中小企业为提高经营效率、增强竞争能力缔结的卡特尔。中小企业卡特尔有利于市场力量之间的平衡，进而促进竞争，防止剥夺中小企业行为的发生。

　　5.不景气卡特尔。指在经济不景气期间，经营者为制止销售量严重下降或生产明显过剩的共同行为。不景气卡特尔属紧急避难行为，有助于帮助行业早日复苏。但应严格限制其适用范围，必须处在经济不景气期间适用，同时必须是商品市场价格低于平均生产成本，致使该行业的企业难以维持生产或者生产过剩时才能适用。

　　（二）卡特尔的消极作用

　　卡特尔会限制正常的市场竞争，使得市场上原本相互竞争的经营者之间的消失或受到严重限制，限制或减少了参与者在价格、质量、产量、服务或者创新等方面独立进行竞争的能力和热情。卡特尔使得参与者不经竞争就获得优越的市场地位，并倾向于对消费者和其他经营者进行剥夺或排斥。这些都严重损害竞争机制，导致效率低下和消费者福利的损失。

　　具体而言，下列卡特尔的作用主要是消极的。

　　1.价格卡特尔。指经营者共同确定、维持或者变更商品价格的行为。价格竞争是最基本的竞争方式，因此消除或限制价格竞争的卡特尔是最严重的限制竞争行为，是被各国首当其冲进行管制的卡特尔。

　　2.数量限制卡特尔。指经营者联合限制市场上商品的产销量的行为。其目的在于通过限制产销量操纵市场价格。

　　3.分割市场卡特尔。指经营者为限制竞争联合划分彼此销售或采购的区域、客户或产品的行为。分割市场卡特尔使得经营者在相关市场取得了类似独占的地位，人为限制甚至消除了相关市场的竞争。

　　上述三种卡特尔限制竞争的目的和效果如此明显，以至于被称为“赤裸裸的剥削行为”。

　　4.限制革新卡特尔。指经营者之间限制购买新技术或新设备的行为。限制革新卡特尔限制了企业改进品质、提高产量、提高效率、开拓未来市场的能力和激励。

　　5.联合抵制卡特尔。指经营者以限制竞争为目的联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户进行交易的行为。

　　6.串通投标卡特尔。指投标人之间相互串通，损害招标人利益的行为。

　　（三）如何评价卡特尔的好与坏

　　我们已经看到，有促进竞争的卡特尔，有限制竞争的卡特尔。但是，这种区分只是相对的，很多卡特尔都同时具有双重作用，既有促进竞争的作用，也有限制竞争的作用。例如，专业化卡特尔一般能促进竞争，但它带来的产业集中化对竞争的威胁也不可忽视。卡特尔的作用还因情境的不同而不同。比如，一般来说对购买设备等投资进行限制是不合理的，但在经济不景气期间这种限制是合理的。同时，社会文化观念的不同，也会影响到对卡特尔的评价。因此，评价一个卡特尔是好是坏，需要根据具体情况从总体上进行把握和分析，要将其限制竞争的消极作用与促进竞争积极作用进行比较权衡，根据其对竞争的总体作用进行评价。

　　三、原理与原则：如何管制卡特尔？

　　（一）坚持克制态度，以维护市场竞争机制为追求

　　一般而言，法律是保护权利的，法律系统确定权利是否受到侵害以及侵害的程度，然后尽力阻止这种侵害或使受害人得到赔偿。而包括卡特尔管制在内的反垄断法却是特殊的，反垄断法以保护市场竞争机制为首要目标，对个别经营者和消费者的保护只是其附带功能。保护竞争机制是个相当含糊和不确定的目标，不像权利那样有比较明确的界限，所以卡特尔管制的政策倾向相当强。卡特尔管制不是直接干预企业的经营行为，而是防止其滥用。卡特尔管制要维护而不能破坏那些保证市场有效运行的条件，包括稳定货币、开放市场、财产权、合同自由、个人责任和政策的连续性等。

　　卡特尔管制要保持克制，一般而言，竞争能够比政府干预更好地保护自身。一些卡特尔产生的限制竞争效果，如果在合理的时间内通过市场竞争能够消除掉，就不需要政府介入管制。正如当我们不小心将手划个小伤口时，一般不会去看医生，甚至不进行简单的包扎，因为人体自身具有一定的免疫和自我保护功能，伤口很快会自动愈合。和长期依赖药物会损害人体的免疫力和抵抗力类似，过多的管制也会损害竞争机制。卡特尔管制中应当对市场保持敬畏，更多依靠和相信市场的力量解决卡特尔问题，而不是迷信管制能解决一切问题。只有当卡特尔造成了严重的限制竞争结果，仅靠市场的力量无法予以消除时，对卡特尔进行管制才是必要的。

　　也有一些人认为，政府在市场竞争中只应当充当“守夜人”的角色，不应干涉自由竞争。因为，正如存在“市场失灵”一样，也存在“政府失灵”，管制机构常常成为被管制者的俘虏。然而，他们没有看到，仅仅保护竞争自由不受政府权力的威胁是不够的，因为威胁不只来自政府。当然，他们的忠告应受到重视。

　　（二）坚持滥用原则，平衡合同自由和竞争自由

　　目前各国卡特尔管制立法有禁止原则和滥用原则两种分野。所谓禁止原则是指立法对卡特尔原则上予以禁止，只对特例予以豁免。而滥用原则是指立法对卡特尔原则上准许，只有其合法地位被滥用，严重限制竞争时才予以禁止。正如上面分析的那样，有促进竞争的卡特尔，有限制竞争的卡特尔，卡特尔不一定是坏的。所以，本文认为我国卡特尔管制立法应采取滥用原则，管制的目的不是试图消灭卡特尔，而是控制有害行为。

　　卡特尔就其本质而言，应归于合同的范畴。根据合同自由原则，只要是基于当事人的真实意思表示，经营者有权自由进行交易和联合，有权以卡特尔的形式参与竞争。这也是竞争机制的内在要求，资源配置和消费者需求的最终满足都是通过一个个具体的交易行为达成的，正是无数经营者之间自由的交易构成了市场竞争的基本内容。因此，交易行为和竞争机制是相辅相成的，也就是说合同自由和竞争自由是相辅相成的，合同自由是自由竞争机制的基础，自由竞争机制是合同自由的舞台。但同时，合同自由和竞争自由又是对立的。从某种意义上说，每个合同都是限制竞争自由的合同，合同当事人的竞争自由受到了合同义务的限制。一般而言，合同对竞争自由这种附随限制是合理和应当容忍的。但当经营者滥用这种合同自由，对竞争构成严重的限制和损害时，就应当对这种滥用行为予以制止。采滥用原则，能够较好地平衡合同自由和竞争自由。而禁止原则对合同自由的限制过多，对竞争机制有损，也更容易导致执法机关滥用职权。

　　根据滥用原则，卡特尔原则上都是合法的，只有在执法机关证明它的合法地位受到滥用，产生严重限制竞争的后果时才予以禁止。这也从根本上否定了立法中对某些卡特尔适用“本身违法原则”的做法，任何卡特尔的合法地位是否受到滥用，都要经过认真的分析、严谨的证明才能下结论。在立法中，为提高执法效率，对于价格卡特尔等通常会产生严重限制竞争后果的行为可采用“可辩驳的推定主义”，即如果这些卡特尔的参与人不能基于正当的理由进行有效的抗辩，执法机关就可以根据初步调查结果推定其违法。为防止执法机关滥用权力，适用“可辩驳的推定主义”的卡特尔必须在立法中明确、完全列举出来，不能用概述的方式表达，没有明确列举的卡特尔不能适用“可辩驳的推定主义”，而对企业正当抗辩理由并不以明确列举的为限。

　　采滥用原则，就不应再规定所谓卡特尔豁免制。豁免实质上是一种许可，许可只有被许可事项在法律上受到一般禁止时才有必要，是对自由的一种限制措施。根据滥用原则，法律原则上允许卡特尔存在，也就不需要执法机关再对卡特尔进行豁免。授予执法机关对卡特尔的豁免权，是对合同自由和竞争自由的粗暴限制。比如，很多立法规定，经营者为降低成本、改良品质或提高效率，统一商品规格或形式、共同研究开发商品或者市场的共同行为要经过执法机关的豁免才可执行，经营者竟然连共同进行产品研发这种有百利而无一害的行为的都要经过执法机关批准，难道不是对自由的粗暴干涉吗？当然，如果卡特尔参与人不能确定自己的行为是否涉嫌构成滥用，可以申请执法机关予以确认。这种确认申请应当是自愿的而不能是强制的，执法机关的决定是一种行政确认行为不是一种行政许可行为。合法卡特尔，即使不经过申请确认程序，依然是合法的。

　　四、立法建议

　　根据本文前面的论述，现提出简略立法建议如下，供大家参考。这些建议如果能起到抛砖引玉的作用当然更好，成为吸引批评火力的靶子也不错。

　　第 条 （卡特尔的定义：联合行为）

　　本法所称联合行为，指经营者以合同、协议或其他一致行为，与有竞争或潜在竞争关系的其他经营者共同参与市场竞争，相互约束经营活动的行为。

　　行业协会等经济社团的决议、建议等，对其相互竞争的成员有实际影响的视同联合行为。

　　第 条 （滥用原则）

　　经营者不得利用联合行为从事限制竞争的活动。

　　第 条 （可辩驳的推定主义）

　　下列联合行为，如果其参与人不能证明该联合行为有利于国民经济发展与社会公共利益，视为从事限制竞争的活动。

　　（一）确定、维持或者变更商品价格的；

　　（二）限制商品的生产或者销售数量的；

　　（三）分割销售市场或者原材料采购市场的；

　　（四）限制购买、开发新技术或者新设备等投资行为的；

　　（五）以限制竞争为目的联合拒绝与其他经营者进行交易的；

　　（六）串通投标的。

　　第 条 （抗辩理由）

　　联合行为如果主要为实现下列目的，不认为是限制竞争行为：

　　（一）经营者为提高技术、改良品质、降低成本或提高效率、促进生产经营合理化，统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者共同开拓市场、从事专业化分工协作发展的共同行为；

　　（二）中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为；

　　（三）经济不景气期间，经营者为制止销售量严重下降或生产明显过剩的共同行为。

　　第 条 （自愿确认申请）

　　联合行为参与人可以申请反垄断主管机关确认联合行为是否违法构成限制竞争行为。

　　经营者依前款提出申请的，应当在联合行为做出之日起30日内提出。

　　第 条 （主管机关的确认决定）

　　反垄断主管机关应当在受到确认申请之日起30个工作日内做出确认决定。逾期不做出的，推定联合行为合法。

　　第 条 （确认程序）

　　联合行为的具体确认申请和确认决定程序由反垄断主管机关依据本法另行制定。

　　五、怀疑与挑战：卡特尔管制能实现预期目标吗？

　　由于其保密性和隐秘性，企业间可能有勾结，也可能没勾结，可能好像有但其实没有，也可能好像没有但其实有，发现卡特尔相当困难。因此，不少人怀疑卡特尔管制能否实现其预期目标。确实有勾结行为的企业，会忙于毁尸灭迹；确实没有勾结行为的企业，会被人忙于栽赃陷害；政府官员（而不是顾客）成了企业生存的上帝，而提高行政影响力（而不是产品的性价比）会成为企业竞争的重要手段。这一切，都不是声称要维护市场竞争的人愿意看到的结局。这些怀疑并不是杞人忧天，而是卡特尔管制面临的切实挑战。这些怀疑和挑战也许是长期和艰巨的，但从以下几个方面进行努力将有助于应对这些怀疑和挑战：

　　1.限制反垄断主管机关对企业正常经营活动的影响力。在立法中坚持滥用原则、取消卡特尔豁免制对于实现这个目标至关重要。同时反垄断主管机关加强自律，坚持克制的态度，对市场保持敬畏也相当重要。

　　2.增强卡特尔管制的威慑力。卡特尔管制政策是一柄高悬的利剑，一定要有威慑力，恐惧可以使一些人避免违法。威慑力取决于两个因素：即制裁程度和发现几率。对违法卡特尔规定较高的制裁，包括对主要责任人的个人制裁是必要的，也是比较容易做到的。最重要的是提高卡特尔违法行为的发现率。

　　3.提高违法卡特尔的发现率。一是提高反垄断主管机关职员的素质和经验，以提高对违法卡特尔的侦察、发现能力。二是建立“自首”制度，对投案自首的人、在调查积极予以配合的人以及积极检举他人的人，免除或从轻处罚。三是对举报人进行奖励。关键是这种“自首”、“奖励”制度要详细、透明、确定，使人对其“自首”、举报行为能带来的“奖赏”有较明确的预期，不能只是一条口号式的规定。当然这种“奖赏”也不能只是一点“意思”，而是要能使人砰然心动的。

　　4.加强宣传教育。尽管理论界和竞争执法人员关于卡特尔对经济机制的损害有较一致的认识，但更多的中国公众并不太清楚卡特尔对竞争增长和效率的威胁。对卡特尔危害的认识，有助于人们遵守法律、检举违法行为。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　何茂斌